5. MOMENTO DE EXIGIBILIDADE DA ASTREINTE
O momento em que a multa coercitiva torna-se exigível, a ponto de ser cobrada judicialmente, é questão relevante que merece ser examinada em capítulo próprio, em razão da grande divergência doutrinária e jurisprudencial existente sobre o tema.
A divergência reside, sobretudo, nos casos em que a multa é fixada em decisão interlocutória de antecipação de tutela.
5.1. Exigibilidade após o trânsito em julgado de sentença que julga procedente o pedido do autor
Inicialmente, parte da doutrina e da jurisprudência entende que a astreinte só se torna exigível após o trânsito em julgado da sentença que julga procedente o pedido do autor, ainda que tenha sido estipulada em decisão interlocutória de antecipação de tutela.
Segundo esse entendimento, não há qualquer disposição no Código de Processo Civil determinando o momento em que a multa passa a ser exeqüível.
Conseqüência disso é que, antes do trânsito em julgado, havendo incerteza até mesmo com relação à imutabilidade da obrigação principal, considerando que a própria antecipação de tutela pode ser revogada e, com ela, a astreinte, não é cabível a sua execução prévia, nem mesmos nos trâmites de uma execução provisória.[20]
Sendo assim, o autor da ação só terá direito à cobrança judicial da multa coercitiva quando reconhecido o seu direito de forma definitiva, ou seja, com o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente o pedido formulado. Nesse sentido, leciona Fredie Didier:
Efetivamente, somente quando o beneficiário da multa se tornar, ao fim do processo, o vencedor da demanda é que fará jus à cobrança do montante. Assim o é porque a multa é apenas um meio, um instrumento que serve para garantir à parte a tutela antecipada do seu provável direito; dessa forma, se ao cabo do processo se observa que esse direito não é digno de tutela (proteção) jurisdicional, não faz sentido que o jurisdicionado, que não é merecedor da proteção jurisdicional (fim), seja beneficiado com o valor da multa (meio).[21]
Com base em tal posicionamento, a astreinte consiste numa sanção cuja exigibilidade fica condicionada ao trânsito em julgado da decisão proferida nos autos da ação principal e, ainda, à procedência do direito buscado pelo autor.
Em razão disso, não pode ser admitida a execução provisória de multa fixada em sede de antecipação de tutela, nem em sentença contra qual ainda caiba recurso. [22]
O caráter coercitivo da multa não reside na cobrança do seu valor, mas na possibilidade desta cobrança. Menciona Luiz Guilherme Marinoni:
Se a multa dependesse, para ter efetividade, da cobrança do seu valor, a cobrança faria parte dos instrumentos indispensáveis à efetividade da própria tutela jurisdicional. Contudo não é assim. A função coercitiva da multa não tem relação com o momento da cobrança do seu valor, mas sim com a possibilidade desta cobrança. No caso em que tutela antecipatória é concedida, ou na hipótese em que é proferida sentença de procedência, impondo-se a multa, o réu é coagido a fazer ou a não fazer porque receia ter que pagar a multa. O fato de o valor da multa não poder ser cobrado desde logo não retira o seu caráter de coerção.[23]
5.2. Exigibilidade imediata da multa: execução provisória
Autores há que, por outro lado, sustentam a exigibilidade imediata da multa, a partir do momento em que ela se vence.
Nesse caso, apesar de ser exigível de imediato, o valor da multa, executado provisoriamente, só poderá ser levantado pelo exeqüente após o trânsito em julgado de sentença definitiva favorável ao autor.
A execução da multa se dará pelos trâmites de uma execução provisória, sendo suspensa após a realização da penhora, prosseguindo somente após o trânsito em julgado de sentença favorável ao autor, quando se darão os atos expropriatórios.
A possibilidade de execução imediata da multa, mesmo que provisória, confere ao instituto maior coercibilidade, propiciando mais efetividade ao processo.
Conforme preceitua Eduardo Talamini:
Cabe reconhecer que, diante da providência imediata do provimento concessivo da antecipação, e não atribuindo o relator efeito suspensivo ao recurso, o crédito da multa é desde logo exigível. Contudo, em virtude do caráter provisório de sua imposição, a execução será igualmente provisória (CPC, art. 588). O mesmo se aplica à multa fixada na sentença, não mais sujeita a recurso com efeito suspensivo.[24]
Entender o contrário seria permitir a descaracterização da multa, uma vez que, certamente, ela perderia, e muito, a sua força, já que o executado não sofreria uma ameaça instantânea ao seu patrimônio, mas sim uma futura ameaça, considerando a necessidade de espera do trânsito em julgado da condenação para a execução do valor pecuniário.
Segundo os adeptos desse posicionamento, a execução é provisória, e não definitiva, pois nos casos em que for proferida sentença julgando improcedente a ação ou extinguindo o feito sem resolução do mérito, a multa não será mais devida, ficando sem efeito a execução provisória. Nesses casos, a multa exigida deverá ser restituída ao executado.
Também compartilham desse posicionamento: Alexandre Freitas Câmara, Humberto Theodoro Júnior, Marcos Destefenni e José Eduardo Carreira Alvin.
5.3. Exigibilidade imediata da multa: execução definitiva.
Por fim, a doutrina e jurisprudência modernas têm defendido um terceiro posicionamento, segundo o qual é possível a execução imediata e definitiva da multa.
Para os doutrinadores e aplicadores do direito que compartilham desse entendimento, a multa, em razão de sua natureza coercitiva, é autônoma, por assim dizer, desvinculada da obrigação principal, razão pela qual passa a ser exigível desde o descumprimento da decisão judicial.
Seguindo essa linha de raciocínio, Marcelo Lima Guerra entende que a astreinte pode ser cobrada, até mesmo, por meio de execução definitiva parcial, quando ela ainda estiver em curso:
Realmente não há razão para negar a possibilidade de se promoverem execuções parciais da multa diária, enquanto ela ainda está incidindo. É que nessas situações a determinação do valor a ser cobrado não precisa mais do que uma simples operação aritmética. [25]
O fato do autor da ação fazer jus, ou não, ao direito pleiteado, não influencia na exigibilidade da multa, a qual tem como fundamento a desobediência a uma decisão judicial.[26]
O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se recentemente nesse sentido, em acórdão proferido pela 1ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1098028, de relatoria do Ministro Luiz Fux:
2- A execução de multa diária (astreintes) por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em liminar concedida em Ação Popular, pode ser realizada nos próprios autos, por isso que não carece do trânsito em julgado da sentença final condenatória.
3- É que a decisão interlocutória, que fixa multa diária por descumprimento de obrigação de fazer, é título executivo hábil para a execução definitiva (...).[27]
Em síntese, os adeptos desse posicionamento entendem que a multa fixada pode ser exigida a qualquer tempo pelo interessado, pois ela independe do que será decidido ao final da ação.
Dessa forma, a partir do momento em que a decisão judicial foi descumprida, o exeqüente poderá exigi-la, por meio do procedimento de execução por quantia certa.[28]
6. INOVAÇÕES TRAZIDAS COM A REDAÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A redação do Novo Código de Processo Civil[29], já publicado e com início de vigência previsto para março do ano de 2016, trouxe inovações significativas sobre o presente tema, principalmente no que diz respeito ao momento de execução da astreinte, matéria esta que, como já mencionado, não foi tratada pelo Código de Processo Civil em vigor.
A questão foi abordada no art. 537 do novo diploma legal, situado no Capítulo VI, Seção I, que trata “Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer, de Não Fazer ou de Entregar Coisa”.
Nesse contexto, faz-se essencial a transcrição literal do dispositivo, a fim de melhor elucidação do tema:
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I - se tornou insuficiente ou excessiva;
II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.
§ 2o O valor da multa será devido ao exequente.
§ 3o A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.
§ 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.
§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
A primeira e mais relevante das novidades trazidas pelo novo Código, diz respeito à possibilidade de execução provisória da astreinte, permitindo, porém, o levantamento do valor cobrado só após o trânsito em julgado ou na pendência de agravo em face de decisão denegatória de seguimento de recurso especial.
Logo, com a vigência do novo Código de Processo Civil, a divergência até então existente acerca do momento de exigibilidade da multa, será pacificada.
Outro esclarecimento promovido pelo Novo Código é que o valor da multa diária será devido única e exclusivamente ao exequente (§2º), extirpando do mundo jurídico interpretações até então existentes que pregavam a necessidade de divisão da astreinte entre o exequente e o Estado.
Disposição importante, também, é a que permite ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, modificar o valor ou periodicidade da astreinte, ou até mesmo excluí-la, conforme o caso (§1º).
Com base no exposto, constata-se que a nova redação do Código de Processo Civil trata de questões relativas à astreinte, até então silenciadas pela legislação vigente.
10. CONCLUSÃO
Em linhas finais, considerando as últimas reformas promovidas no Código de Processo Civil, é de fácil constatação que o direito processual vem tentando proporcionar maior eficácia à tutela jurisdicional, por meio de um processo mais célere e em consonância com a cláusula constitucional do devido processo legal.
No âmbito das obrigações de fazer e não fazer, as Leis 8.952/94 e 10.444/02 foram responsáveis por grandes inovações.
Primeiramente, merece destaque, o acréscimo do § 3º ao art. 461, que conferiu a possibilidade de concessão de antecipação dos efeitos da tutela nas causas que tenham como objeto uma obrigação de fazer ou não fazer.
Na sequencia, a busca prioritária pela tutela específica, com a finalidade de oferecer ao jurisdicionado uma adequada proteção de seus direitos, deixando de lado a regra geral anterior que era a conversão em perdas e danos, representa mais um avanço marcante nessa espécie de obrigação.
Muito embora os avanços mencionados tenham proporcionado celeridade ao procedimento, merece destaque o surgimento do instituto da astreinte, importante instrumento utilizado pelo magistrado a fim de coibir a procrastinação indevida do cumprimento de decisões impostas pelo Judiciário.
Com relação ao referido instituto, vale dizer que o sistema jurídico brasileiro vem reforçando, a cada dia, a relevância de sua aplicação.
A fixação de multa periódica tem se mostrado um instrumento eficaz nos casos em que o único obstáculo existente ao cumprimento de uma decisão judicial é a resistência ou o descaso da parte contrária.
O inadimplemento do executado, todavia, não atinge apenas a parte autora, mas também o próprio Judiciário, o qual deve prezar ao máximo pelo respeito e autoridade de suas decisões.
Afinal, a credibilidade do Judiciário está condicionada ao respeito e aceitação de suas decisões pelos cidadãos, os quais devem acatar e executar seus preceitos, de forma que o inadimplemento e o descaso não sejam nem mesmo cogitados.
A astreinte atua nesse sentido, como inibidora do desrespeito às decisões impostas pelo Estado-Juiz no exercício da tutela jurisdicional.
Nesse aspecto, a multa por tempo de atraso, além de sua natureza coercitiva, possui caráter pedagógico, pois nos casos marcados pelo inadimplemento, sua fixação serve de elemento dissuasório, capaz de demonstrar aos demais integrantes da sociedade as conseqüências do descumprimento de uma decisão judicial.
O momento de exigibilidade da astreinte é questão que ainda é alvo de sérias divergências doutrinárias e jurisprudenciais, diante do vácuo legislativo existente, havendo, ao menos, três posicionamentos a esse respeito.
Parte da doutrina entende que a exigibilidade da astreinte está condicionada ao trânsito em julgado da sentença que julga procedente o pedido do autor.
Por outro lado, alguns doutrinadores acreditam ser possível a exigibilidade imediata da multa, desde que observados os trâmites de uma execução provisória.
Diverge, ainda, outra parte da doutrina, que acredita ser possível a execução definitiva da multa.
Em síntese, os posicionamentos existentes defendem, de um lado, a questão da força coercitiva da multa, a sua autonomia com relação à obrigação principal e a sua utilização como meio de exercer sobre os cidadãos a idéia de respeito às ordens judiciais e o conseqüente receio quanto ao seu descumprimento (possibilidade de execução provisória ou definitiva).
Em contrapartida, há quem defenda que a segurança jurídica deve ser resguardada, diante do caráter provisório da decisão interlocutória em antecipação de tutela e a possibilidade de ingresso indevido na esfera patrimonial do executado (impossibilidade de execução antes de sentença definitiva que julgue procedente o pedido do autor).
O Novo Código de Processo Civil, cuja vigência se iniciará no próximo ano, dentre outras inovações, prevê que a multa por tempo de atraso será exigível de imediato, porém, mediante execução provisória, ou seja, o levantamento dos valores só poderá ser realizado após o trânsito em julgado da sentença que julgar procedente o pedido do autor.
Com respeito à relevância dos demais posicionamentos e críticas até então existentes sobre o tema, o reconhecimento pelo Novo Código da exigibilidade imediata da multa, mediante execução provisória, parece o entendimento mais adequado, e merece ser aclamado, uma vez que observa simultaneamente o princípio da segurança jurídica e a força coercitiva da multa, proporcionando ao jurisdicionado uma tutela jurisdicional eficaz e pautada na garantia constitucional do devido processo legal.
Até porque, a segurança jurídica de uma sociedade não consiste apenas na declaração do direito pelo órgão competente, mas também na garantia de cumprimento e efetivação desse direito.
Em razão do exposto, é indiscutível a relevância da astreinte, instituto este que torna possível a atribuição de maior executividade às decisões judiciais.