RESUMO: O presente trabalho visa demonstrar a atipicidade da conduta de porte de arma de fogo absolutamente inidônea para o disparo. Desta forma, elidiremos a incidência dos delitos de porte e posse de arma de fogo inserida na Lei 10.826/03 nas condutas mencionadas, tendo como fundamento a impossibilidade de essas condutas lesionarem ou expor a perigo de lesão os bens jurídicos tutelados pela referida lei.
PALAVRAS-CHAVE: Ofensividade da conduta; Direito penal do risco; Intervenção mínima; Princípios constitucionais; Atipicidade da conduta.
INTRODUÇÃO
No direito penal do risco, a incidência da lei penal só terá legitimidade se a conduta praticada se adequar ao tipo penal e oferecer um risco inaceitável de lesão ao bem jurídico protegido pela lei penal. São, portanto, imprescindíveis ambos os elementos para que a conduta seja considerada típica e assim ser dotada de relevância para o direito penal atual.
Desta forma, defenderemos no presente trabalho a atipicidade da conduta de porte de arma de fogo inapta para o disparo, afastando assim a incidência dos delitos de porte e posse de arma de fogo, insculpida na Lei 10.826/03, com base na falta de ofensividade da conduta, repelindo, por conseguinte, o entendimento da 1º turma do STF que considera as condutas mencionadas típicas e merecedoras da reprimenda estatal.
Com base no exposto, o primeiro tópico irá abordar, para afastar tal entendimento, a finalidade principal do direito penal do risco, que visa à proteção do bem jurídico antes deste sofrer a lesão, em virtude da abrangência dos riscos produzidos na sociedade moderna. Neste sentido, o direito penal é adaptado à nova sociedade, como se posiciona Pierpaolo Cruz Bottini. É certo então que a atuação do direito penal só terá legitimidade se a conduta praticada trouxer perigo de lesão, o que não ocorre com as condutas mencionadas. Trataremos ainda no presente tópico da teoria funcionalista do delito preconizada pelo jurista alemão Claus Roxin, com o intuito de justificar o direito penal, embasando-se no risco de lesão ocasionado pela conduta.
No segundo tópico, abordaremos de forma individualizada acerca dos elementos caracterizadores do conceito analítico de crime, posição defendida por Greco, com o escopo de elidir o posicionamento da 1º turma do STF, ao criminalizar condutas inaptas a causar lesão. Trataremos de cada característica do conceito analítico de crime, seguindo a doutrina que o entende como fato típico, ilícito e culpável e seus elementos imprescindíveis, sem os quais inexistirá o próprio crime.
No terceiro tópico, discutiremos sobre a violação dos princípios da ofensividade e da proporcionalidade do direito penal, ambos considerados princípios constitucionais, além da inobservância de seu caráter fragmentário e subsidiário. Em suma, a tipificação do porte de arma inapta para o disparo, desrespeita preceitos e regras do direito penal moderno, defensor da dignidade da pessoa humana e dos princípios limitadores da atuação estatal.
O escopo do presente trabalho é afastar o porte e posse de arma de fogo absolutamente ineficaz para o disparo e sua consequente adequação aos delitos de porte e posse de arma de fogo inserida no estatuto do desarmamento, baseando nosso posicionamento com fulcro nos preceitos e regras do direito penal moderno e doutrina majoritária, fundamentado no risco de lesão que a conduta proporciona à sociedade, conforme demonstraremos no decorrer de todo trabalho.
1 DIREITO PENAL DO RISCO
A 1º turma do STF tem se posicionado que os delitos de posse e porte de arma de fogo se aplicam às condutas de porte de arma absolutamente inaptas para o disparo. Com base no entendimento da Suprema Corte, as condutas de porte de arma de brinquedo, ineficazes para o disparo, sem estar municiada, mesmo que não esteja a sua disposição de forma imediata, além do porte e posse de munição e acessórios isoladamente, adequam-se às referidas figuras delituosas, presentes nos artigos 12,14 e 16 da Lei 10.826/03 (CAPEZ, 2010).
A Suprema Corte entende que os referidos delitos por serem crimes de perigo abstrato não necessitariam da constatação de que alguém foi exposto a uma situação concreta de perigo, defendendo ainda que as ações descritas nos tipos penais em questão são delitos de mera conduta, bastando para sua adequação à prática da conduta descrita no tipo penal, independente da realização de um resultado, uma vez que inexiste nesses delitos (CAPEZ, 2010).
De acordo com Gomes (2011), a caracterização do crime como a mera infração de um dever remete ao direito penal nazista, denominada Escola de Kiel, onde bastava para a configuração do crime o simples descumprimento da norma imperativa, punindo o agente pelo que era e não pela conduta praticada. Na opinião do professor, o enquadramento das condutas mencionadas no presente trabalho aos delitos tipificados nos artigos 12, 14 e 16 do estatuto do desarmamento remete ao direito penal dos tempos do direito penal nazista.
Em suma, esta posição foi aceita de forma majoritária pela referida turma do STF e foi ratificada no HC 101.994 /SP, tendo como relator o ministro Dias Tofoli, no qual reafirma o posicionamento da tipicidade da conduta de porte de arma inapta para o disparo aos delitos de porte e posse de arma de fogo, presentes na Lei 10.826/03, informando-nos sobrea irrelevância da arma estar municiada, ou não. Assim, ambas serão consideradas condutas típicas. Conforme enuncia abaixo a ementa do referido HC.
EMENTA Habeas Corpus. Constitucional. Penal. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03). Arma desmuniciada. Crime de perigo abstrato. Tipicidade da conduta. Precedentes.1410.8261. A jurisprudência firmada pela Primeira Turma desta Corte é firme no sentido de que "o porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, consumando-se pela objetividade do ato em si de alguém levar consigo arma de fogo, desautorizadamente e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Donde a irrelevância de estar municiada a arma, ou não, pois o crime de perigo abstrato é assim designado por prescindir da demonstração de ofensividade real" (RHC nº 91.553/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 21/8/09).2. Ordem denegada. (101994 SP, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 07/06/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-163 DIVULG 24-08-2011 PUBLIC 25-08-2011 EMENT VOL-02573-01 PP-00166, undefined).
Data vênia, a demonstração do perigo da conduta é imprescindível no direito penal atual. Sendo assim, prescindir da averiguação da ofensividade da ação estaria remetendo o direito penal a tempos obscuros, onde a punição se baseava em características pessoais e não em consequência da conduta perigosa praticada, algo que não condiz com a perspectiva da sociedade moderna e com sua atual estrutura dogmática.
A justificativa da punição nos crimes mencionados se realiza quando a conduta praticada é capaz de violar o bem jurídico tutelado. Nestas situações, a reprimenda pena seria justificada, o que não ocorre com o porte de arma de fogo inapta para o disparo, por conseguinte, não se justificando sua punição, em face de sua total inidoneidade e incapacidade de produção de riscos à sociedade.
Desta forma, merece ser destacado o posicionamento do Ministro Sepúlveda Pertence em sua decisão acerca do tema, decidindo no HC 81057/SP a atipicidade da conduta de porte de arma desmuniciada, em razão da observância do princípio da ofensividade e da disponibilidade, nos informando que a conduta para ter significância para o direito penal, deve estar munida de capacidade lesiva, capaz de violar a incolumidade pública e os outros bens jurídicos tutelados pelos crimes de porte e posse de arma de fogo (GOMES, 2011).
Neste sentido, Gomes (2011) comentando decisão da 1º turma do STF no HC 96.922/ RS, tendo como relator o ministro Ricardo Lewandowki, em 17.03.2009, que critica a decisão do referido ministro ao considerar como típica as condutas de porte de arma sem munição, ou que não apresente seu funcionamento regular. O autor supracitado posiciona-se no sentido de que tal aceitação desrespeita o estado democrático de direito e os princípios constitucionais do direito penal, como o princípio da ofensividade e seu caráter fragmentário e proporcional, considerando que prescindir do exame pericial na arma de fogo para constatar a periculosidade ofensiva da conduta trata-se de um absurdo, não admitido no direito penal moderno.
Reporta ainda que o bem protegido pelo artigo 14 do Estatuto do Desarmamento visa proteger os bens individuais e supraindividuais, que são a vida ea integridade física, dentre outros. Já o bem difuso protegido pelo respectivo estatuto é a incolumidade pública. Neste caso, com base na finalidade da referida lei, o porte de arma desmuniciada ou quebrada, jamais provocaria um perigo concreto de lesão. Por isso, seriam consideradas irrelevantes para o direito penal (GOMES, 2011).
Portanto, o direito penal deve seguir sua finalidade de proteger os bens jurídicos quando estes sofrerem o perigo de lesão e não apenas quando suas condutas se adéquem a determinado tipo penal. Este ramo do direito só tem legitimidade em sua atuação quando estiver amparado por seus preceitos informadores, baseando-se em uma intervenção mínima, protegendo os bens jurídicos das condutas dotadas de ofensividade. Desta feita, o estatuto do desarmamento deve atentar para os fins propostos do direito penal.
Uma vez que a finalidade principal do direito penal é a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para o desenvolvimento e manutenção da paz social, as regras do direito penal devem ser aplicadas quando estes são expostos a perigo de lesão ou efetivamente lesionados. Desta forma, não se admite que condutas incapazes de gerar perigo ao bem jurídico sejam consideradas relevantes para o direito penal, pois o direito penal não pode ser aplicado em condutas desprovidas de lesividade (GRECO, 2008).
Como bem informa Gomes (2011), o que interessa para a teoria funcionalista de Roxin, é a função que o direito penal exerce na sociedade, tendo como sua função a proteção dos bens jurídicos mais importantes e essenciais para a sociedade.
Assim sendo, o legislador deve criminalizar as condutas que realmente tragam este risco de lesão ao bem jurídico, visto que o direito penal não pode se afastar de seu caráter fragmentário e subsidiário, vindo a atuar minimamente nas relações humanas. Em outras palavras, o Estado não pode interferir quando bem entender, mas quando a conduta disponha de um risco relevante a sociedade.
Destarte, o direito penal não poderá se afastar desta finalidade proposta por Roxin em sua teoria funcionalista – teleológico de delito. O direito, portanto, ambienta-se à sociedade em que está inserido, não podendo o Estado interferir em condutas que não tragam um risco proibido e relevante para o direito penal, devendo atuar nas ações que tragam risco de lesão, o que não ocorre com o porte de arma inapta para o disparo, pois a incolumidade pública jamais será exposta a um risco proibido pelo direito (GOMES, 2011).
Conforme o entendimento de Silva (2003), devemos compreender de forma unânime que o direito penal só se fundamente se for para proteger bens jurídicos, portanto a intervenção penal ocorrerá quando o objeto jurídico for exposto ao risco.
Com relação a esta finalidade protetiva do bem jurídico, o direito penal moderno sofreu modificações significativas. Seus tipos penais que antes descreviam condutas que quando praticadas lesionavam de forma concreta o bem jurídico protegido pela norma penal, passou a incluir em seu corpo condutas que, ao serem praticadas, não lesionavam de forma concreta o objeto jurídico protegido. Diante destes modelos de conduta que o legislador elevou à função de relevantes para o direito penal, devem ser punidas as condutas que oferecem o risco de lesão, antes da concretização do dano, incidindo as regras do direito penal nas ações que geram uma probabilidade de gerar danos. É a denominada antecipação da tutela penal (BOTTINI, 2011).
De acordo com Capez (2010), a Lei 10.826/03 tem como bem principal a ser protegido, a incolumidade pública. Tal proteção é exercida de forma ampla, visando proteger a vida, a integridade corporal e a segurança do cidadão. Em virtude da relevância destes bens, o direito penal ao elaborar os crimes de porte e posse de arma de fogo visa proteger o bem jurídico antes da concretização do dano, punindo o perigo antes que se converta em dano.
Em suma, as condutas de porte de arma absolutamente inidônea, de acordo com a finalidade da referida lei, não podem ser aplicadas a condutas inaptas a gerar risco ao bem jurídico, pois jamais teriam capacidade de ferir ou ameaçar a vida, a integridade corporal ou a segurança do cidadão. Adequando-as, a 1º turma do STF desconsidera a finalidade da referida lei.
Como bem leciona Gomes (2012), ao tratar do posicionamento do STF com relação ao tema dos crimes de porte e posse de arma de fogo e sua aplicação às condutas consideradas aqui inaptas, somente haverá a tipificação de alguma conduta, caso ofenda os bens jurídicos mais importantes. É necessário verificar se houve lesão ou perigo concreto de lesão a estes bens. Ao contrário, restaria indiferente ao direito penal.
O direito penal do risco é fruto da sociedade em que está inserido, e em decorrência da evolução tecnológica, industrial e econômica sofrida, não se tem a dimensão dos riscos decorrentes da prática de determinadas atividades. Destarte, observando esta característica, o direito penal modifica sua estrutura para se adaptar à sociedade produtora destes riscos, ampliando seus tipos penais, abrangendo condutas consideradas perigosas e geradoras de riscos inaceitáveis. São os denominados crimes de perigo, sendo utilizado o direito penal como instrumento de controle deste risco (BOTTINI, 2011).
No entendimento de Bottini (2011), o direito penal, como gerenciador desses riscos, é um instrumento essencial para contenção das atividades arriscadas e inaceitáveis, protegendo os bens jurídicos pela periculosidade da conduta praticada e não pela lesão, ou seja, atua o direito penal antes da lesão, exercendo sua função protetora de bens jurídicos de forma preventiva.
A expressão ‘’antes da lesão’’ indica-nos que para a conduta ser considerada perigosa, tem que ser idônea a gerar a lesão, merecendo a atuação do direito penal no sentido de prevenir esses riscos que são produzidos por determinadas ações. Portanto, o porte de arma inapta não pode ser alcançado pelos delitos presentes nos artigos 12, 14 e 16 da Lei 10.826/03, em face da total falta de capacidade lesiva, uma vez que o risco só é relevante quando capaz de produzir lesão ao objeto jurídico tutelado criando uma situação de risco insuportável à sociedade.
Ensina Gomes (2012) que não deve ser confundida capacidade lesiva com poder de intimidação. No entendimento do referido autor, as condutas de porte de arma de brinquedo e desmuniciada são condutas desprovidas de capacidade lesiva, uma vez que estas não oferecem uma concreta exposição de lesão. Entender de forma diversa estaria desrespeitando o princípio da ofensividade e o caráter fragmentário e subsidiário do direito penal.
Com relação ao tema importante, o autor supramencionado informa que são recorrentes as indagações que o porte de arma absolutamente inidônea para o disparo geraria um poder de intimidação. O poder de intimidação não interessa ao direito penal, mas a potencialidade lesiva decorrente da conduta praticada. Tem as normas penais que abranger em seu campo de atuação a ação merecedora da reprimenda penal, atuando proporcionalmente ao risco oferecido ao interesse protegido.
De acordo com Gomes (2011), o direito penal e sua nova estrutura, quanto à proteção dos interesses tutelados, enuncia que este ramo do direito fundado na pena de prisão como consequência do risco produzido, somente será aplicado às condutas que gerem uma ofensa desvaliosa, concreta, insuportável e grave, em consequência do risco criado. Entende o professor que o direito penal atuará quando criar um perigo em seu plano concreto, não admitindo a criação de crimes de perigo abstrato.
Data vênia, não são apenas as condutas geradoras de um perigo concreto de lesão que merecem a atenção do direito penal, as condutas que demonstrem periculosidade, mesmo que prescindíveis de demonstração do perigo devem ser inseridas no corpo de normas do direito penal, exceto quando for impossível a demonstração do perigo em virtude da falta de idoneidade lesiva, como ocorre nas condutas de portar arma de brinquedo, desmuniciada e sem a imediata disposição de munição, ineficazes para o disparo, munição e acessórios isoladamente.
O crime de perigo abstrato tem a função de impedir a ocorrência do dano, atuando nas condutas consideradas perigosas, mesmo que não se comprove a exposição de alguém a uma situação concreta de risco, bastando o desvalor da ação praticada merecedora da reprimenda penal. Esta expansão dos tipos penais é motivada devido à criação dos novos riscos, importando nestes delitos a atuação da lei penal antes de ocorrida a lesão, interessando aqui reprimir as condutas perigosas antes de se converter em dano (BOTTINI, 2011).
Comentando o tema, Bottini (2011) afirma que o delito de perigo abstrato é um importante instrumento de controle dos riscos produzidos em sociedade, antecipando a atuação do estado em detrimento da magnitude dos possíveis danos.
Enuncia Capez (2010) que os crimes de perigo abstrato são dotados de legitimidade, porém deve ser utilizado o princípio da ofensividade para afastar de seu âmbito de aplicação as condutas absolutamente incapazes de gerar dano. Conforme o autor, a aplicação do princípio da ofensividade afastaria a tipicidade nas condutas de porte e posse de arma ineficaz para o disparo, tornando-as atípicas em função da aplicação do referido princípio.
Sendo importante destacar que não é suficiente para adequação da conduta o poder de intimidação que esta proporciona. Neste sentido, não é em face dos delitos mencionados serem de perigo abstrato e crimes de mera conduta que a demonstração do perigo é prescindível, pois a finalidade da lei não é afastar a prática de condutas que tragam risco concreto ao bem jurídico protegido (GOMES, 2011).
Em suma, a não aceitação da criminalização das respectivas condutas inaptas a gerar a violação da incolumidade pública e dos outros bens jurídicos, secundariamente protegidos, baseia-se na nova estrutura de proteção do bem jurídico, no conceito de crime por nós aceito e pela doutrina majoritária, pois o crime é entendido como um conjunto de característica que, se ausente uma delas, afastará, por conseguinte, o próprio crime, assim como pelo respeito aos princípios penais.
Destarte, não são todas as condutas que são aptas a lesionar. O direito penal deve se preocupar com as condutas que ofereçam perigo de lesão. As demais ações desprovidas deste perigo não podem ter relevância para o direito penal (BOTTINI, 2011).
Concluindo, não é em razão dos crimes mencionados serem de perigo abstrato e delitos de mera conduta que toda e qualquer atividade a ele se adequa. Para que a ação praticada possa se subsumir aos delitos de porte e posse de arma de fogo, devem ser dotadas de capacidade lesiva suficiente para expor a perigoà incolumidade pública, pois não basta sua simples adequação ao tipo penal, como tem entendido a 1º turma do STF. A suprema corte não pode presumir o perigo à incolumidade pública na ação de portar arma inapta, quando este perigo é impossível (CAPEZ, 2010).