O valor probatório do inquérito policial na ação penal

3 VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial  possui seu valor relativo ao que tangem as provas, pois este ainda é carente de confirmação por outros meios colhidos durante a instrução processual. O inquérito, como já sabe-se “objetiva angariar subsídios para contribuir na formação da opinião definitiva do titular da ação penal, não havendo, nessa fase, contraditório ou ampla defesa”, porém não é objeto de formação de decisão do magistrado, visto que não pode o magistrado condenar o réu com base tão somente em elementos colhidos durante o inquérito. (MAGALHÃES, 2013)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. INQUÉRITO. INTERROGATÓRIO. REPRODUÇÃO SIMULADA DOS FATOS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECLUSÃO.

 1. O inquérito policial constitui peça meramente informativa, onde não existe contraditório e, exatamente por essa razão, não possui valor probatório, apenas servindo de suporte para a propositura da ação penal. (STJ. HC 66186 / SP. Rel: Ministra LAURITA VAZ (1120). T5-QUINTA TURMA. J-04/09/2008. P- DJe 29/09/2008)

Segundo Grinover (1999, p.177),  a prova é:

Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. As dúvidas sobre a veracidade das afirmações feitas pelas partes no processo constituem as questões de fato que devem ser resolvidas pelo juiz, à vista da prova de acontecimentos pretéritos relevantes. A prova constitui, assim, numa primeira aproximação, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência de certos fatos.

É essencial que a instrução probatória em juízo, regida pelo contraditório e pela ampla defesa, oportunize colher elementos convincentes e robustos a fundamentar um decreto condenatório. (GRECO FILHO, 2010, p.89)

Aduz  Vicente Greco Filho (2009, p. 187), que:

A constituição não exige, nem jamais exigiu, que o contraditório fosse prévio ou concomitante ao ato. Há atos privativos de cada uma das partes, como há atos privativos do juiz, sem a participação das partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de a eles se contraporem por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática entes da decisão. Assim, por exemplo, é válida a prova pericial realizada na fase do inquérito policial, por determinação de autoridades policial, desde que em juízo, possa ser impugnada e, se estiver errada, possa ser refeita.

O tramite dos atos do qual deve se nortear a autoridade policial para colher  elementos que servirão de auxílio em uma possível ação penal, é meramente exemplificativo pode-se observar no art. 6° e 7° do CPP, que ele descreve alguns dos atos que deve seguir o presidente do inquérito, “mas estes atos não são taxativos, pois pode a seu critério determinar todo meio de diligência do qual necessite para melhor elucidação dos fatos, desde que não ofenda ou ultrapasse nenhum dos princípios legais”. (NUCCI, 2006, p.44)

Nas concepções de Lopes Júnior (2003, p.51):

A prova que é colhida na fase do inquérito e levada de forma integral dentro do processo acaba mascarando a decisão final do julgador, embasando-se no fato de que a eleição de culpa ou inocência é o ponto nevrálgico do ato decisório e pode ser feita com base nos elementos do inquérito policial e disfarçada com um bom discurso.

Ao que concerne a presunção de inocência, Choukr (2005, p.97) elenca que “o mesmo não é somente aplicável na instrução, mas também à fase investigativa, servindo de base para o entendimento de todo o sistema instrumental penal”.

Para Choukr ( 2005), existe então, uma dependência extremada entre os autos da ação penal e os da investigação. Isso afronta a indevida utilização dos elementos informativos não rara vezes como prova, quando não é esta sua função e finalidade.

Para Smanio (2007, p.03) “O Inquérito Policial tem valor informativo para a instauração da ação penal”. Sua instrução é provisória, de caráter inquisitivo. Por isso não se pode fundamentar uma decisão condenatória exclusivamente no Inquérito o que violaria o princípio do contraditório.

Em que se pesem as provas técnicas ali colhidas, os laudos periciais têm valor idêntico à prova colhida em juízo, porém tudo deverá ser averiguado.

Não quer isso dizer que o inquérito policial não tenha utilidade para o Juiz e até para a sentença. Assim, para admitir ou não a denúncia pode o Juiz examinar, mas não com juízo crítico que escolha a função do Ministério Público (ou do ofendido ou seu representante, na queixa-crime), o inquérito, pois a acusação (se não é caso de dispensa) tem de nele apoiar-se (justa causa). Pode até a sentença escorar-se em informação do inquérito, pois há atos não necessariamente repetíveis na instrução, como as perícias e a busca e apreensão. Mas seguramente não pode a condenação nascer só do inquérito, tratando-se da prova repetíveis como a testemunhal. Na colheita dos depoimento há influência subjetiva, há o modo de inquirir, de redigir, há o ambiente  a Delegacia de Polícia é intimadora-, e a declaração do inquérito tem de ser confirmada na instrução (contraditória). ( FRANCO; ESTOCO, 2004)

Alerta Choukr ( 2005),  que além de tudo ainda existe a identidade física do juiz que julga a ação e toma contato com o desenrolar da investigação, vindo afrontar de forma vertente o princípio constitucional da imparcialidade do juiz.

3.1 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

O sistema brasileiro é misto, almejando com o inquérito policial ser eficiente na apuração dos fatos, enquanto na instrução, oferecer maiores garantias ao acusado.

Como se verifica que o processo que vigora no ordenamento jurídico brasileiro é do tipo acusatório, segundo o qual o acusado, isto é, pessoa em relação a que se propõe a ação penal, goza de direito “primário e absoluto” da defesa. “O réu deve conhecer a acusação que lhe imputa para poder contrariá-la, evitando assim possa ser condenado sem ser ouvido”. (TOURINHO FILHO, 2005, p.194)

No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pelo e efetivo. Pleno no que diz respeito, a  ênfase no contraditório em toda causa e efetivo que diz  concerne não somente dar a parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre atos processuais, mais imprescindíveis e proporcionar-lhe meios para que tenha real de contrariá-las.

O princípio do contraditório é considerado um dos mais importantes postulados princípios do sistema acusatório. Trata-se do direito assegurado às partes de serem cientificadas de todos os atos e fatos havidos no curso do processo, podendo manifestar-se a respeito e produzir as provas necessárias antes de ser decretada a decisão jurisdicional. ( LOPES JÚNIOR, 2003)

Segundo Eberhardt (2008, p. 84),:

[...] a redação do art. 155 do Código de Processo Penal deixou claro que a prova merece ser produzida em contraditório judicial, anunciando, em primeira vista, a seriedade da parte final do mesmo dispositivo, no sentido de que o juiz não poderá fundamentar sua decisão nos elementos informativos colhidos na investigação. Assim é que deveria sê-lo! Porém, a inserção da palavra exclusivamente no mesmo dispositivo legal acabou por desnaturar os objetivos iniciais da reforma, criando mais um problema para o Código de Processo Penal que esperava soluções

Por sua vez José Frederico Marques ( 1997, p.77), admite que o inquérito policial tem natureza eminentemente inquisitória, pois nele prevalece o princípio de que os atos são realizados em segredo e sigilo – art. 20, do CPP – bem como porque os atos são há que se falar em contraditório ou ampla defesa, já que o acusado não pode defender-se da investigação que venha sendo sido realizada contra a sua pessoa.

Atenta-se para a posição de Antonio Scarance Fernandes (2012, p.63) destaca que o Ministério Público surgiu para suplantar a fase inquisitorial:

A instituição do Ministério Público surgiu na história justamente para que, mediante um processo acusatório, fosse superado o sistema inquisitorial, quando, nas mãos de uma só pessoa, se reuniam as funções de acusar e de julgar. Essa conquista favoreceu o indivíduo e assegurou o contraditório, propiciando ao acusado o direito de contraditar os atos formulados por órgão diverso do que julga. É, assim, necessário existir no processo penal partes em posições opostas, colocadas em condições de contrariarem os atos da parte adversa.

Portanto, de tudo, concorda-se com o posicionamento de Tourinho Filho, (2005, p.49), onde afirma que a Constituição ao expressar o ”processo administrativo” esteja se referindo ao inquérito policial, portanto, conforme já salientado, o sistema jurídico brasileiro adota o sistema acusatório, eis que a fase de inquérito policial, por ser um procedimento administrativo, não esta a crivo do contraditório, sendo assegurado o contraditório e a ampla defesa na persecução criminal.

Porém, no processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pelo e efetivo. Pleno no que diz respeito, a observância do contraditório em toda causa e efetivo que diz respeito não somente dar a parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre atos processuais, mais imprescindíveis e proporcionar-lhe meios para que tenha real de contrariá-las. ( TOURINHO FILHO, 2005, p.201)

Segundo a Súmula vinculante nº. 14 vêm frisar o artigo 7º, XIV do Estatuto da OAB.

STF Súmula Vinculante nº. 14- PSV 1- DJe nº. 59/2009- Tribunal Pleno de 02/02/2009- DJe nº. 26/2009, p.1 em 9/2/2009- DO de 9/2/2009, p.1, acesso a Prova Documentada em Procedimento Investigatório por Órgão com competência Judiciária- Direito de Defesa.

Desta forma, é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório  realizado por órgão com competência de polícia judiciária,  que dizem respeito ao exercício do direito de defesa. ( TAVORÁ, 2010, p.21)

É necessário que a legislação de forma mais clara discipline a produção antecipada de provas, medida cautelar das mais relevantes e que encontra parca ressonância no art. 225 do CPP.( TAVORÁ, 2010, p.21)

Calha por fim destacar que as provas de caráter eminentemente técnico realizadas na fase do inquérito, a exemplo das perícias, têm sido comumente utilizadas na fase processual como prova de valor similar às colhidas em juízo, sobretudo pela isenção e profissionalismo atribuídos aos peritos. Melhor seria, como já tem sido implementado, porém de forma minoritária, que durante o inquérito fosse permitido ao defensor do indiciado, quando da produção de exames periciais, formular quesitos aos peritos, no intuito da demonstração de fatos relevantes à feitura  da tese defensiva.

Da mesma forma, os documentos colhidos na fase preliminar, interceptações telefônicas, objetos conseguidos mediante busca e apreensão, têm sido valorados na fase processual, quando serão submetidos à manifestação da defesa, num contraditório diferido ou postergado.

Porém como afirma Nucci (2008, p. 341/342):

 [...] a meta é a formação de convicção judicial lastreada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo o magistrado fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos trazidos da investigação, mormente a policial, que constitui a maior parte dos procedimentos preparatórios da ação penal. Em outros termos, não se trouxe grande inovação, mas apenas se tornou expresso o que já vinha sendo consagrado pela jurisprudência pátria há anos. O julgador jamais pode basear sua sentença, em especial condenatória, em elementos colhidos unicamente no inquérito policial. Não era mecanismo tolerado nem pela doutrina nem pela jurisprudência. Porém, o juiz sempre se valeu das provas colhidas na fase investigatória, desde que em harmonia com as coletadas sob o crivo do contraditório. Ora, nesse contexto, a reforma deixou por desejar, uma vez que somente reafirmou o entendimento já consolidado logo, inócuo fazê-lo de que a fundamentação da decisão judicial, mormente condenatória, não pode calcar-se exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. Ademais, se a decisão judicial fosse proferida com base única em fatores extraídos do inquérito policial, por exemplo, seria, no mínimo, inconstitucional, por não respeitar as garantias do contraditório e da ampla defesa. Portanto, a reforma teria sido ousada se excluísse a ressalva exclusivamente.

Assim sendo, frisa-se por oportuno, que tais elementos ganham o status de prova a ser valorada na sentença após a submissão ao contraditório e a manifestação da defesa, o que se dá, em regra, na fase processual (contraditório diferido ou postergado). Já o incidente de produção antecipada de prova, como já visto, deve tramitar perante o magistrado, com a presença das futuras partes, e por conseguinte, assegura-se ao material colhido o justo titulo de prova, a ser aproveitada na fase processual.

De toda sorte as alterações trazidas com a Lei 11.690/08, instituindo a possibilidade de o acusado indicar assistente técnico para a apreciação da perícia oficial, permitindo-lhe inclusive a apresentação de pareceres (art. 159, § 5°, CPP) e esclarecimentos orais, implica o estabelecimento do contraditório na fase de investigação. E isso porque é a própria Lei (art. 157, § 4°, CPP) que esclarece, primeiro, que o assistente somente ingressa a partir de sua admissão pelo juiz e após a elaboração do laudo oficial, e, depois, que a sua participação se dará no curso do processo judicial (§ 5°, CPP). Não há previsão, portanto, de acompanhamento da perícia oficial, o que, com efeito, implicaria a produção da respectiva prova em contraditório.

Não obstante, de lege ferenda, isto é, para a lei futura, não se nota maiores inconvenientes na proposta, incluindo o acompanhamento da perícia oficial, desde que seja ressalvado o sigilo para determinadas questões, incluídas entre as chamadas medidas cautelares, como pode ocorrer com a representação da autoridade policial, ou do Ministério Público (quando se denominará requerimento), para fins de decretação de prisões cautelares e provisórias, de autorização para buscas e apreensões, e, enfim, de quaisquer medidas que tragam a marca da urgência e que, por isso mesmo, poderão ser inviabilizadas se franqueado o seu conhecimento ao interessado na sua ineficácia.( RANGEL, 2012)

De se ver que o contraditório na fase de investigação pode até se revelar muito útil, na medida em que muitas ações penais poderiam ser evitadas pela intervenção da defesa, com a apresentação e/ou indicação de material probatório suficiente a infirmar o juízo de valor emanado da autoridade policial ou do Ministério Público por ocasião da instauração da investigação.

Em relação ao valor das provas periciais, então, reitera-se aqui que o contraditório já deveria ser realizado, e o quanto antes, particularmente para aquelas hipóteses em que o objeto da perícia (corpo de delito) corra o risco de perecimento no tempo ou de alteração substancial de suas características mais relevantes. Por que não a participação da defesa, desde logo, na elaboração do laudo técnico?

Daí porque certa e louvável a decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 69.405-SP, Rel. Min. Nilson Naves, em 23.10.2007, ao determinar a realização de diligências requeridas pela defesa, ao tempo que assinalava que, naquele caso concreto, a medida não implicaria nenhum prejuízo ao procedimento investigatório.

Inquérito policial e princípio do contraditório: Após o indiciamento não se pode negar que surge conflito de interesse com litigantes (CF, art. 5º, LV). “Por isto, se não houver contraditório, os elementos probatórios do inquérito não poderão ser aproveitados no processo, salvo quando se tratar de provas antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo de delito), em que o contraditório é diferido. Além disso, os direitos fundamentais do indiciado hão de ser plenamente tutelados no inquérito. Há, sem dúvida, necessidade de se admitir a atuação da defesa na investigação, ainda que não se exija o contraditório, ou seja, ainda que não se imponha a necessidade de prévia intimação dos atos a serem realizados. Não se trata de defesa ampla, mas limitada ao resguardo dos interesses mais relevantes do suspeito, como o requerimento de diligências, o pedido de liberdade provisória, de relaxamento de flagrante, a impetração de HC.( FERNANDES, 2007, p.70).

Oportuno referir-se novamente a Lei 11.690/08, que modificou a redação do art. 159, § 49, § 5°, CPP, não determina a participação do assistente técnico na fase de investigação policial, como já aqui, linhas atrás, deixa-se frisado. Prevê apenas a atuação do assistente no curso do processo judicial.

3.2 PRODUÇÃO DE PROVAS  NO INQUÉRITO POLICIAL         

Segundo Bonfim (2012) a negativa de valor ao inquérito policiai somente poderia ter lugar na identificação de uma peça informativa malfeita (o caso concreto) ou, do contrário, como prevenção hoje injusta, porque passada a época do justo preconceito, quando se armavam, por vezes, os inquéritos nos porões da repressão. Atualmente porém, com o advento da democracia, cuidou-se de sepultar o expediente nefasto... persiste, contudo, o ranço da desconfiança.

No caso de Júri, contudo, e como se diz diferentemente do que acontece nos demais processos penais, na balança da valoração  probatória, ao inquérito pode emprestar-se o mesmo valor que a qualquer outra prova processual. Não existem prevenções contra uma ou outra prova; não vingam os juízos apriorísticos como teoria das provas, de que uma possa valer mais que outra; todas são provas, equivalentes, na medida que demonstrem e convençam.

Por conseguinte, empresta-se ao inquérito, no que se refere aos processos do Júri, o mesmo peso que lhe podem atribuir os cidadãos jurados, analisando-se o "caso" de per si, e endereçando-lhe especificamente o valor que possa merecer: sem crédito em massa; mas atribuindo-Ihe, no caso concreto, o valor que possa receber os bons préstimos da autoridade investigante.

Não se desconhece, é bem certo, o quanto disposto no art. 155 do CPP: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, mas, tal regra, de não se esquecer, só se aplica ao juiz, não dizendo respeito aos jurados.

Assim sendo a reforma legal de 1871, separando a Polícia da Justiça, instituiu o inquérito policial, aduzindo no art. 42 do Decreto n. 4.824, de 22-11-1871:

"O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento o fato criminoso, de suas circunstâncias e dos seus autores e cúmplices".(BONFIM, 2012, p.67)

Cuidando de apurar a prova de um crime, a autoria, o nexo de causalidade, nos delitos cujo procedimento seja comum (ou seja, não afeito aos processos de júri), o inquérito (arts. 4° e s. do CPP) tão somente embasa ajusta causa para a denúncia ministerial. Assim, ao apreciar a ação penal, o juiz togado trata-o, de regra, apenas como "uma prova a mais"...

Nos crimes dolosos contra a vida, sujeitos â competência do Júri (art. 52, XXXVIII, d, da CF e art. 74, § 12, do CPP), o inquérito policial ganha importância, evidenciando-se de duas grandes formas, segundo Bonfim ( 2012, p.68):

a) por tratar-se de juiz leigo a quem incumbirá a analise das provas, este, não sabedor do quantum a valorar cada prova processual, poderá revestir o produto das investigações policiais como prova decisória no julgamento, sobrepujando até provas produzidas em juízo;

b) por tratar-se o homicídio de infração que deixa vestígios, recomenda-se a máxima celeridade na sua apuração, para que não pereça, no tempo, a execução de medidas e diligências  somente possíveis na proximidade do fato típido. Tal cautela atinente  como regra de investigação, a todos os delitos, como a bom tempo se verá, no homicídio é de praxe e cuidado redobrados.

A perícia tempestiva, os exames costumeiros, tudo recomendará a peça investigatória.( BONFIM, 2012)

Os julgadores leigos, soberanos no julgamento, decidindo conforme suas convicções, poderão considerar o inquérito não apenas como "mais uma prova", mas como "a prova", tributando-lhe inescondível valor, absolutório ou condenador.

Assim sendo minúsculas particularidades, grânulos inorgânicos no acervo probatório - que muitas vezes sequer mereceriam a olhadela dos juízes togados - transmudam em elementos de maior valia para o jurado que, intuitivamente, ou levado por artifícios oratórios na sessão plenária, a eles se apega.

Esta minúcia, aumentada mil vezes no microscópio da retórica, por quem tenha a prova contra si, poderá fazer o Júri emprestar-lhe um valor exagerado, levando-o a um julgamento rotundamente equivocado.

Por esta peculiaridade - de poderem os jurados supervalorizar o pormenor insignificante - dá-se o substrato de argumento que supedita munição aos que combatem o Tribunal Popular, para alvejá-lo como na crítica de Heleno Fragoso:

"As dificuldades dos jurados não se limitam às questões técnicas, jurídicas ou não: a apreciação dos fatos, diante de uma prova controvertida, oferece, muitas vezes, dificuldades muito mais graves. Nada sabe o juiz leigo da teoria das provas, nem da psicologia dos testemunhos. Falta-lhe o poder de atenção e não ouve a leitura do processo como deveria. Impressiona-se facilmente com coisas insignificantes, deixando de atentar em coisas de real importância".

Para Bonfim ( 2012, p.89):

Os advogados, no Júri, tudo fazem para induzir os jurados a superestimar detalhes de somenos e emprestando a máxima relevância a fatos secundários, que beneficiam o réu. Conforme seu maior ou menor talento nesse torneio, muitas vezes atingem o fim colimado. É impressionante comparar a defesa que é feita perante o Júri, com a que se faz ante o juiz togado. No Júri todos os recursos são lícitos, desde que sirvam para convencer os jurados.

Parte-se de tal pressuposto para a figura do tribuno, no plenário de julgamento, há que ter havido um percuciente trabalho fiscalizador do investigatório, buscando sanar-lhe ou minorar-lhe eventuais falhas, deixando-o menos suscetível à formulação de dúvidas, para que não se questione de sua integridade quando do julgamento.

O Ministério Público, já com atribuições constitucionais (art. 129, Vil e VIII), fulcrado no Código de Processo Penal (art. 16), invocando-se ainda sua Lei Orgânica n. 8.625, de 12-2-1993 (art. 26, IV), mais dire-tamente emprestará sua atuação à depuração do fato criminoso, se estiver jã com a óptica voltada ao julgamento popular, evitando assim, o quanto possível, por antemão, a reprovável técnica combatida por Fragoso. ( BONFIM, 2012)

Pontos obscuros na investigação, caso sejam importantes à ação penal (art. 16 do CPP), são preferíveis que se elucidem com a imediata volta do inquérito à autoridade policial, requisitando-se diligências imprescindíveis à formação da opinio delicti. Noutro caso, em se necessitando de diligências complementares, auxiliadoras, estas se resolverão em autos suplementares de inquérito, solicitadas em paralelo, enquanto o Ministério Público já inicia, concomitantemente, a ação penal, com o oferecimento da denúncia... mas que resulte assim, o quanto possível, um inquérito lúcido, não um torvelinho de versões, que comprometeriam, como em um processo poliândrico, o futuro da ação penal.

Assim sendo, em análise das investigações dos crimes dolosos contra a vida, o promotor já não se atém só ao "principal": busca o quanto possível a comprovação dofactum externum e, desnudando o íntimo do criminoso, busca-lhe os contornos e a essência dofactum internum. Enquanto acusador, é sabedor que o adversário, sem prova a alicerçar um pedido de excludente de ilicitude, v.g., ou sem condições de ofertar um álibi, poderá, com verbis pingere - para usarmos a expressão de Cícero (106-43 a.C.), pintar com palavras o "supérfluo" periférico e secundário agigantando assim a miniatura de prova, para tentar, na inversão da valoração lógica, sufocar a palpável e real prova.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

Assim sendo, quando não consegue convencer, ao menos procura vazar dúvidas no espírito, então permeável, de alguns jurados. Daí nada adianta protestar-se contra a instituição popular, quando o que houve fora falta de zelo, ou pouco importa que fique o promotor por trás da beca, apequenado pelo pleito perdido, emprestando-se ares delito culpa... como a pronunciar as palavras de Santo Agostinho (354-430) com que definiu o resvalo do primeiro casal.

Com a noticia críminis e o início das investigações policiais, a criminalística e a medicina legal saem a campo, objetivando, o quanto possível, a colheita de todos os elementos sensíveis do crime - o corpus delicti, formalizando sua materialidade e indiciando eventual autor.

Segundo Cordeiro Guerra apud Bonfim (2012), assim sintetiza as investigações:

• Busca de rastros;
• Recoleccion de los mismos, directamente o com auxilio de peritos, y inspeccion in situ.

III - Conservación de los rastros.

IV - Descripción o representación figurada de los mismos.

V - Descripción dei lugar y reprodución figurada por médio de Ia fotografia, etc.

VI - Observación y estúdio de los rastros directamente o auxiliando-se con peritos aã hoc.

Vil - Formación de inferência e hipótesis basadas en los rastros re-cogidos.

VIII - Crítica de Ias mismas para estabelecer su valor.

IX - Comparación y combinación de inferências para investigar el acuerdo o desacuerdo de los hechos (aplicación dei princípio de confirmación).

X - Exclusión de hipótesis contradictorias (de intervención dei azar, de Ia falsíficacon de prueba, etc.).

Daí o surgimento do laudo de exame necroscópico, da fotografia da vítima, do esquema elucidativo, da reprodução simulada dos fatos, da perícia em armas etc.

3.3 A CAUTELA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM RELAÇÃO AS PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL

 Como dificilmente haverá a possibilidade de nova feitura de algumas provas e perícias, visto que o status já se teria alterado com o passar do tempo, nota-se a importância mor da solução das perícias e diligências no inquérito, uma vez que, para a solução das equações lógico-jurídicas a serem alteadas no plenário do Júri, as respostas, no mais das vezes, são oriundas justamente deste trabalho investigatório e pericial. Destarte a fiscalização pelo Ministério Público não é zelo descabido. Antes disso, além de múnus, é verdadeiro apreço a uma classe, porquanto, com um inquérito perfeito, ou menos sujeito às objurgatórias tão próprias dos debates em plenário, se estará velando pelo mais alto interesse da própria instituição policial: o respeito público.

Isto porque, faltante o lastro probatório para o embasamento de pretensões defensivas, não custará ao defensor valer-se da argumentação extralógica  hominem ou adpopulum:

Bonfim ( 2012, p.109), aduz que:

 A teoria do direito tem prestado pouca atenção a esses meios extralógicos empregados na técnica jurídica, mas eles integram indiscutivelmente a experiência do dia a dia do juiz, do promotor e do advogado. Exemplos disso são os recursos à força, ameaças e toda espécie de coação, comuns no direito internacional, com fim de criar uma ambiência favorável à aprovação de teses jurídicas que de outra forma seriam repelidas pela comunidade internacional; tais argumentos, denominados ad basculum ou ad terrorem, também têm sua vez na pratica judicial.

Ou seja, atacando-se a polícia, objetiva-se, em paralelo, desacreditarem-se as provas por esta coligidas e, por conseguinte, a vitória da causa defendida... não se questione da ética, dado que a técnica, que vai dos curiosos aos profissionais de nomeada, é de uso comum no foro criminal, desde a muito tempo.

Nos ensinamentos de Roberto Lyra apud Santim ( 2001, p.108):

Nos juízos criminais em geral, sobretudo no júri, os recursos dos advogados sem imaginação são os ataques ã polícia, a desmoralização de seu procedimento, a ofensa e o achincalhe aos agentes da autoridade pública"". Vê-se, assim, que a falácia ou argumentação extralógica, desconstituindo a polícia e as provas por ela produzidas, como velha moda dos rábulas sem reciclagem, podem tornar-se o "carro chefe" para a postulação do injusto, no ato do julgamento.

Todavia, leva-se o julgador ao raciocínio enganoso, ao qual, se no caso a investigação policial merece censura, porque censurável é a autoridade policial, logo "o réu é inocente"... São os ataques tribunícios contra a polícia, visando lograr efeito contra a prova dos autos.

3.4 O ADVOGADO NO INQUÉRITO POLICIAL

Se advogar é chamar a si a responsabilidade pela defesa de outrem,

Outros meios extralógicos que contribuem para a escolha das premissas que irão levar à concludência jurídica: o argumento dito pelo qual, ao invés de refutar-se o raciocínio de alguém, ataca-se a pessoa que o elabora; o argumento pelo qual se procura convencer alguém de certo ponto de vista pelo recurso aos sentimentos de piedade; na atividade política se emprega comumente o argumento que consiste em fundamentar uma opinião nos sentimentos do povo. Todas estas formas retóricas de argumentação integram a realidade do direito e demonstram que o raciocínio jurídico é muito mais complexo do que a tese da subsunção jurídica pretende demonstrar nada mais justo de que, como premissa humanística de qualquer defesa, conforme leciona experiente criminalista, a primeira coisa a fazer é levar solidariedade ao indiciado/preso quando do inquérito, já que contra ele estará o aparato estatal e, rotineiramente, a opinião pública, a vítima ou familiares desta, faltante, alguma vez, até mesmo o amparo da própria família, que o abandona em situações como tais. ( BONFIM, 2012)

Aconselha-se mesmo a nada perguntar sobre o fato, a menos que por iniciativa do próprio cliente a conversa se inaugure, devendo, pois, ser a primeira missão do advogado conquistar-lhe a confiança, para depois, construir sua defesa.

Ademais, é providência quantas vezes inócua pretender o advogado extrair do cliente a verdade nua e crua. Não é mesmo sua missão. Quer se trate de um grande criminoso, quer se trate de um pequeno, é raro que sem rodeios e aduzindo "toda a verdade", o suspeito, indiciado ou acusado, diga "fui eu", porque o defensor para ele, mesmo conhecido e de prestígio, é um estranho que faz parte de um sistema, portando uma beca análoga a do promotor e a da toga do juiz20. Desse modo, instintivamente, procura o cliente, se criminoso, evidentemente, a insuflar no advogado a máxima forca de convicção, visando fazê-lo crer em sua inocência, da qual, resultará, conforme pensa, na melhor defesa.

Daí que se inteirar do fato, conversar tranquilamente com o constituído, possibilita, por exemplo, que o advogado possa preparar o cliente -para as possíveis perguntas que sofrerá em seu interrogatório, buscando polir sua versão, ajustando os vocábulos à ideia. Note-se bem, "polir", e não manipular ou fraudar a verdade, ferindo a deontologia da classe, já que sua missão é de defensor e conselheiro, e não de manipulador dos fatos.

Sim, há muito de sensibilidade, tato e tática em qualquer bom oficio, fato que, agregado ao preparo técnico e à argúcia, revestem de sucesso um bom advogado, Certa vez um estudante perguntou ao Ministra Benjamln Cardozo, da Suprema Corte Americana - à época ainda atuante na Corte de Apelação de Nova Iorque -, por que ele "pegava todos os casos interessantes". A resposta foi que os casos não eram particularmente interessantes até ele tomá-los sob sua responsabilidade e debruçar-se sobre eles.(BONFIM, 2012)

De fato, atuar artesanalmente e competentemente em favor de alguém, vai além das simples garantias ou formais prerrogativas. Por vezes, estas entram em conflito com a conveniência, quando se sai do campo teórico para a casuística, a prática.

Nesse sentido, como reiteradamente se afirma, o inquérito policial tem peso probatório no júri, tal como não teria, provavelmente, em um juízo togado; tal como parece não ter nas rotineiras lições das obras de processo penal. Destarte, se vale para a acusação a ressalva de que todo o cuidado com o inquérito é imprescindível, já que de seu desvelo ou desídia pode haver reflexo e decidir o desfecho da causa, no julgamento, serve a observação de que, também para a defesa, tal peça não é "simples investigação", mero "procedimento administrativo", mas, contrariamente, pode mesmo se configurar em elemento probatório da mais alta valia, mesmo decisório, quando do plenário do júri.

Portanto, embora não haja contraditório no inquérito - o contraditório é diferido, postergado para momento ulterior -, nada obsta que eventual defensor constituído acompanhe o caminhar das investigações, requerendo a produção de determinada prova e se inteirando, o quando possível, de tudo que venha a interessar a sua futura e formal defesa.

Muitos, nesse sentido, desenvolvem verdadeiro trabalho investigatório para Poder sugerir ou requerer medidas à autoridade policial, ando lastrear antecipadamente a futura tese defensória. Seja pela concucão da medida requerida, seja pelo seu indeferimento. Tudo será prova ou argumento.

Nesse sentido, é falto de escrúpulos quem, falando em nome de outrem, em sua defesa, não defende; precisando agir, não age, restando inamovível. Destes cuida o mercado competitivo encomendando a alma na certeira morte profissional, também deles se ocupa o Conselho de Ética da OAB, como em um tribunal de contas moral. Um só sinal de pontuação, pois, timbra a atuação de um bom causídico, e este é a interrogação, ao menos em um primeiro momento. "Onde, quando, como o crime foi cometido e por quem? Eis as quatro questões que se põem aos juízes em cada processo”. A impossibilidade de acusar com precisão as circunstâncias fálicas de lugar, tempo e de modalidade do crime caracteriza um enigma judiciário, ou seja, que não pode ser racionalmente resolvido. E perante um enigma, a sabedoria recomendaria aos juízes não condenar.

Diante de tais fatos,  o que busca o inquérito? Para qual "dever" se prepara desde o inquérito, o defensor criminalista?

Sim, se o inquérito busca investigar um fato criminoso, solucionando o crime, e nesta solução já se começa a se evidenciarem as provas, para, por fim, consolidarem-se; e se no processo tudo é uma questão de provas, sendo estas o instrumento racional para a demonstração de um fato, evidentemente, quem as conhece desde o nascedouro, a razão ou o modo de ser destas, quem melhor as conhece, enfim, fica mais à vontade para discuti-las, podendo exercer com mais conforto o ofício de cobrá-las, em última instância, como verdadeiro dever do advogado, como reiterou Saint-Pierre apud Bonfim ( 2012, p.189) :

A exigência de provas é um dever do advogado, como a invocação da presunção da inocência. No curso da instrução judicial, depois quando das sessões de julgamento, até sua defesa, o advogado não cessa de exigir sejam apresentadas as provas sobre as quais o Ministério Público funda sua acusação, depois de as refutar, uma por uma, em detalhes, em termos de fato.

Por conseguinte, não é porque o inquérito seja falto de contraditório (contraditório diferido), que o defensor deva se plasmar pela imobilidade, passividade, inércia, acomodação.

É nesse sentido que se reclama ação, para além de mera atuação formal, de modo a configurar-se, efetivamente, ampla defesa, razão pela qual é garantido o acesso do advogado às provas produzidas, conforme estatuído pela Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), quando em seu art. 72, XIV assegurou ao advogado o direito de "examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamento.

Razão pela qual "foi com base nessa prerrogativa que o Supremo Tribunal Federal assegurou, com a Súmula Vinculante 14, que 'é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, jã documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Conforme assevera Welton Roberto apud Bonfim ( 2012, p.209): “Somente dessa forma se vê a possibilidade de compatibilizarmos o direito de acesso às provas produzidas no inquérito policial pelo defensor e, ao mesmo tempo, se garantir o sucesso da investigação criminal”,  a qual é de interesse público bem definido, mormente nos crimes de ação penal pública.

É nessa linha que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem decidido sobre a questão: HC 91684- Publicação:  DJe nº 71, em 17/4/2009

I. Habeas corpus: cabimento. Cerceamento de defesa no inquérito policial. 1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente. 2. Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado - como tal, questionável mediante mandado de segurança - e ameaça, visto que mediata, ã liberdade do indiciado - por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores. II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8.906/94, art. 7°, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correra em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5°, LX1II), que lhe assegura, quando preso,

Todavia, o direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas ã decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9.296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em consequência, a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição, note-se tal deferimento antes da Súmula Vinculante de nº 14, ' (STF, HC 82.354/PR, 1ª Turma, Rei. Sepúlveda Pertence, DJ, 24-9-2004).

ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. Habeas Corpus concedido. Inteligência do art. 5fl, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7Ü, Xiy da Lei n. 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei n. 6.368/76. Precedentes. Ë direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados ern procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte"' (STF, HC 88.190/RJ, 2a Turma, Rei. Cezar Peluso, DJ, 6-10-2006).

3.5 O EXAME DO LOCAL DO FATO

O Código de Processo Penal não descurou da lição, recomendando no art. 6°, I, à autoridade policial, ante o pronto conhecimento da ocorrência de uma infração penal "dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e a conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais".

Tratante de "crimes contra a pessoa", dirigem-se ao sítio dos acontecimentos os peritos do "Instituto de Criminalística" (onde houver), que, norteados pelo princípio do visum et repertum (para, posteriormente, aplicarem o interpretatum), vistoriarão o local, procederão à feitura do exame perinecroscópico em caso de homicídio consumado e, após, lavrarão minudente análise sobre o que foi observado, instruindo os laudos "com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos" (art. 169), emprestando-lhes as conclusões que couberem.

O local do crime, para a perícia, tanto poderá ser interno ou fechado (quarto, banheiro, sala, cozinha etc.), ou externo ou aberto (estradas, praças, campos, matas etc.). Em interiores, conforme proposto por Hélio Gomes apud Bonfim ( 2012), é de ser verificado: "a) aspecto de desordem; móveis derrubados, objetos caídos, roupas desarrumadas; b) pequenos objetos; c) mossas deixadas por instaimentos contundentes; d) fendas; e) perfurações; f) manchas; g) pegadas; h) armas; i) impressões digitais em copos, vidraças, objetos lisos, etc." todo ele a consistir em um elemento da maior valia, a fim de apreender-se o desenvolvimento da ocorrência, com todas as circunstancias, sobre o reconhecimento da autoria e da responsabilidade crimina.

Note-se que com a posição do encontro do cadáver, atestada em laudo, será possível o confronto com as versões testemunhais surgidas, aferindo-se a verdade; bem como, constatando-se, v.g., a existência de um obstáculo físico (parede, muro etc.), impeditivo de possibilidade de fuga da vítima, poder-se-á, conjugando-se outros fatores, justificar a inclusão de uma circunstância qualificadora ao delito (art. 121, § 22, IV, do CP).

Em verdade, é exatamente do local do crime que abrir-se-á o leque das hipóteses investigatórias, das provas periciais, para posteriormente cotejar-se dados técnicos e científicos, com as versões advindas da prova oral. Assim, a preservação do local, a elaboração das perícias e a descrição minuciosa daquilo que foi observado podem representar a chave conclusiva de casos, aparentemente, sem solução. Tudo, no entanto, sob a égide da celeridade.

3.6 A REPRODUÇÃO SIMULADA DOS FATOS

Trata-se de medida decorrente das investigações preliminares que analisam o "local do crime", consoante dispõe o art. 7° do CPP: "Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos...".

Hoje, mais comumente, dando-se através não só de esquemas e desenhos ilustrativos, mas, em particular, fotograficamente.

Tal diligência poderá ter por inspiração e norte tanto a versão do indiciado quanto a de qualquer testemunha, ou da vítima, nos casos de tentativa de homicídio.

A utilidade da reconstituição fotográfica melhor se evidencia quando discrepam-se as versões obtidas em torno de um mesmo fato criminoso: a exemplo, quando exista uma versão ofertada por testemunhas e outra, frontalmente diversa, apresentada pelo indiciado. Nesse caso, duas ré constituições, comparadas com os depoimentos e interrogatório apresentados, farão ressaltar a verdade,  em tese de como se dera o crime. Mais que isso: possibilitarão a demonstração em plenário da fornia de ocorrência do delito, reforçando-se, pela percepção visual, a acusação ou defesa levada oralmente aos jurados. (OLIVEIRA, 2009)

Chama-se atenção ao fato de que na grande maioria dos inquéritos de homicídio, ao menos nas grandes comarcas conforme citado por Bonfim (2012, p.198) “ não é instruída com a reprodução simulada dos fatos”. Desse modo, acionando-se a Justiça, esta chegará, via do processo, ao plenário de julgamento, sem que se possa demonstrar, fotográfica e satisfatoriamente, sequer como era o sítio dos acontecimentos. Por tal, sempre que possível, amparados no art. 13, II, do CPP entre outros dispositivos, como promotores, requisitam-se em autos suplementares de inquérito a referida diligência, enquanto se oferece, concomitante e paralelamente, a correspondente ação penal.

3.7.I NTERROGATÓRIO DO INDICIADO: VALOR PROBATÓRIO- ACOMPANHAMENTO PELO PROMOTOR

Capez (2003, p. 324) elenca que: “O Código de Processo Penal, ao tratar do interrogatório do acusado no capítulo concernente à prova, fez clara opção por considerá-lo verdadeiro meio de prova, relegando o segundo plano sua natureza de meio de autodefesa do réu.”

Segundo o autor Messias(2001, p.241):

 O interrogatório representa ambas as coisas: meio de provar e meio de defesa. Alguns autores questionam sobre ser meio de defesa, em razão da forma como o ato era encarado pela nossa legislação processual penal, ou seja, como um ato “privativo” da autoridade processante. No entanto, a partir do advento de novos conceitos surgidos com a Carta Constitucional de 1988, o direito de defesa se amplia, assegurando ao interrogatório, assim como os demais atos processuais em geral, um caráter mais  formal de ato de defesa.

Iniciando-se o inquérito por portaria ou através de prisão em flagrante (art, 304), faculta-se ao defensor o acompanhamento do cliente à polícia, salvaguardando-lhe direitos, conforme preceitua a Lei n. 8.906, de 4-7-1994 (Estatuto do Advogado).

Nesse sentido, se por um lado a presença de advogado é uma segurança para o cliente, por outro, retira-lhe a possibilidade de invocar a velha arenga de coação policial, para justificar uma confissão.

Em caso de crime de homicídio, jamais  afirma-se como  valiosa a presença do promotor na polícia, assistindo à sua realização. Embora, por óbvio, possa fazê-lo, porque faculdade legal do fiscal da lei (v. arts. 252, 257 e 258 do CPP), por outro não reforçaria o ato em caso de uma eventual confissão do indiciado. Note-se que, nesse momento, o promotor é a mesma autoridade que no futuro poderá vir a denunciar o interrogando, podendo ensejar - embora não ocorra - a arguição de nulidade pelo acusado58. Aliás, tal entendimento, maciço na doutrina e na jurisprudência:

HABEAS CORPOS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, DO INQUÉRITO POLICIAL, DA DENÚNCIA E DA CONDENAÇÃO DOS PACIENTES. DENÚNCIA OFERECIDA PELO MESMO PROMOTOR DE JUSTIÇA QUE TERIA INVESTIGADO E ACOMPANHADO A LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E DEMAIS ATOS PROCESSUAIS. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPOS DENEGADO, l- O fato de o Promotor de Justiça que ofereceu a denúncia contra os Pacientes ter acompanhado a lavratura do auto de prisão em flagrante e demais atos processuais não induz a qualquer ilegalidade ou nulidade do inquérito e da consequente ação penal promovida, o que, aliás, é perfeitamente justificável em razão do que disposto no art. 129, inc. VII, da Constituição da República. 2. Habeas corpus denegado" (STF, HC 89.746/SC, Rei. Min. Cármen Lúcia, 1a Turma, j. 12-2-2006).

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPOS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVESTIGAÇÕES. NULIDADE. CONDENAÇÃO POR DENUNCIACÃO CALUNIOSA E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BIS IN IDEM. l - Denúncia oferecida com base em informações e elementos colhidos em outros autos. Inexistência de nulidade. II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a participação de membro do Ministério Público na fase investigativa não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. III - Não há que se falar em dupla condenação pelo mesmo fato, dado que são distintas as condutas que justificaram a sua condenação pelos crimes de denunciação caluniosa e de tráfico de entorpecentes. IV - Recurso a que se nega provimento" (STF, RHC 83.991/MG, Rei. Min. Carlos Velloso, 2a Turma, j. 20-4-2004).

O Membro do Ministério Público Estadual que assiste a lavratura do auto de prisão em flagrante, convidado pela autoridade policial para assegurar a legalidade do ato, não está impedido de prestar depoimento, na fase da instrução, cristalizou-se na Súmula 234 do STJ, que dispõe: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

De outra sorte, processado e pronunciado o réu, já em plenário de julgamento, passará o promotor ã condição de parte, podendo dar azo ã crítica despropositada do defendente, que, diante da assistência sugestionada e dos juízes leigos, poderá lembrar como remoque que "o fato do promotor de justiça estar acompanhando um interrogatório policial, foge à rotina...".

Daí brota a argumentação ad hominem, ou seja, aquela que foge da discussão do fato principal para, deslocando contra a pessoa do argumentante, atacá-lo, visando desacreditar a acusação. O trabalho que até então seria relativamente simples, ou seja, o de defender a lisura do procedimento da autoridade policial na feitura do interrogatório, com a tranquilidade de quem fiscaliza a aplicação da lei em caso, v.g., de alegação de coação policial, posta também como argumentação ad persona passa a oferecer maior dificuldade de refutação.

É que colocado o próprio promotor sob suspeita (para os juizes togados, gritantemente injustificada; mas, para os leigos, de mensuração duvidosa), poderá faltar--Ihe o equilíbrio necessário que as sessões plenárias requerem... pena de cair em descrédito.

Se a jurisprudência do STF já assentou que não configura impedimento de Promotor de Justiça, que acompanhou inquérito policial, para em seguida oferecer denúncia (RHC 61.110, D], de 26.08.83, e HC 60.364, DJ, de 13.05.83), com muito mais razão e propriedade poderá prestar depoimento do que antes presenciara, se outro foi o Promotor de Justiça que firmara a peça acusatória.

Inaplicabilidade, no caso, da norma contida no art. 252 do CPP que diz respeito às hipóteses em que o juiz não poderá exercer a jurisdição. Se o juiz ouviu uma testemunha a mais além do limite para a acusação do que para a defesa, mas a essa facultou que também o fizesse, precluindo o direito, não pode alegar posteriormente cerceamento de defesa, se inclusive não emprestou qualquer valia ao depoimento deduzido pela testemunha excedente. Violação do princípio isonômico que não se caracterizou.

Somente quem conhece o Júri, por dentro, identifica-lhe antes as ferinas maquinações; só assim, para saber que, ao réu desesperado, pouco lhe importa os ditames da ética e da moral, se sua liberdade está na iminência de cerceamento. Daí à aleivosia, ao achaque e ã calúnia vai um pequeno passo: o da necessidade da sua defesa, que, posta em desespero de causa, é inversamente proporcional ao tamanho dos valores morais preconizados ao homo medius.

Com dissabor, nota-se a constância do reprovável procedimento de atacar-se o Ministério Público, distorcendo-se verdades e princípios processuais, apenas porque um promotor acompanhara o interrogatório. Visa referida "técnica", por óbvio, viciar o ato perante os jurados, desacreditando-o e comprometendo, desse modo, todo o inquérito policial.

Por outro lado, remarque-se o que se diz, de que as autoridades públicas - como no caso dos delegados de polícia - contam com a presunção de idoneidade e probidade, razão por que, só em casos especialíssimos, se justificaria mesmo a presença do promotor.

Diante de tais fatores, se aduz que o interrogatório, é a primeira oportunidade de defesa dada ao indiciado, para que aponha sua versão e dê suas razões para o crime (ou negando a prática o mesmo, ofertando seu álibi). Assim, interessa-nos o conteúdo do interrogatório, seja qual for a versão apresentada.

E quando o indiciado "reserva-se ao direito de somente falar em juízo", preferindo manter-se calado no interrogatório? Qual a interpretação para tal silêncio?

Parece quem melhor resumiu as possíveis variáveis interpretativas foi Rafael Gomes Perez: "Muitas vezes o melhor é calar-se. Existe um falar por falar, que é como a profanação da palavra... Ante os ataques injustos, ante a calúnia, às vezes se tem que falar, mas outras vezes o melhor é o silêncio, ainda que alguns possam interpretar que 'quem cala, consente'. Não é verdade. 'Quem. cala, consente' é apenas uma das possíveis interpretações do silêncio. Outra: quem cala, pensa. Outra é: 'quem cala nada diz'. E outra, aplicando aquilo, tão misterioso, que escreveu o filósofo Wittgenstein: "Do que não se pode falar, se deve guardar silêncio".

Bem, aí está o silêncio com algumas - ou todas - as suas variações interpretativas. Não obstante, de se questionar: quem confessa algo, será sempre e necessariamente o autor do ato confessado? Sabe-se que não, pois o confidente, de igual forma, pode fazê-lo por variadas razões, como para acobertar terceiros, receber paga ou vantagem, adquirir fama ou respeito criminoso, em crimes emblemáticos, sobretudo, até por alguma sorte de perturbação da saúde mental. Contudo, é indicativo - veja-se a força dos indícios! - de que, a princípio, quem confessa é quem praticou o ato objeto da confissão, podendo-se, como ressaltado, tal ser infirmado posteriormente. Ressabido que somente a confissão não é prova bastante, devendo ser confirmada com outras provas. Do mesmo modo, em que pese respeitável doutrina que nada vê de singular no comportamento do investigado ou réu silente, ainda que obsequioso seja o direito ao silêncio, assim não se pensa... Haverá aqui, à luz da psicologia judiciária penal, na análise do silêncio, uma transição entre a mera suspeita e o indício.

Nem mais, nem menos. Evidentemente, devendo a suspeita ou o indício do silêncio ser confirmados por outras provas. Desse modo, o erro não esta nas possíveis variáveis interpretativas do silêncio, mas, bem ao contrário, na densidade ou peso que se dá a tal silêncio, como na densidade ou peso que se dá a uma eventual confissão. Não existe ato puro (silêncio ou confissão) desprovido de significado. Todo significado, à evidência, deve ser subjetivamente perscrutado. O que existe é má ou incorreta interpretação da significação, mas isto não é predicado somente deste tipo de ato, mas de qualquer outro meio ou resultado probatório.

Conquanto seja, efetivamente, direito do indiciado permanecer calado, não se pode, por plúrimas razões e à luz da psicologia judiciária, emprestar-se, quando da interpretação dessa praxe, em um primeiro momento, a menor moeda de crédito à sua possível inocência. A bem da verdade, com explicadas razões, pode posteriormente justificar-se, mas, para tanto, necessita fazê-lo fulcrado em razões, boas razões... Afinal, é simples exercício de inteligência e de lógica: se tem algo a falar em seu favor, por que se cala no primeiro momento em que pode defender-se? Por que, desde logo, não oferece as razões de sua inocência? Temor que a autoridade policial escreva o que não disse? Incabível tal raciocínio, visto que, caso tal fato ocorresse, a mesma liberdade que teria para manter-se calado - sintoma claríssimo de que não sofria coação - teria também para não assinar um ato que, em última análise, não correspondesse à sua livre manifestação da vontade.

Ou seja, sempre se prefere como todos os que queiram conhecer a verdade fática - que o indiciado forneça, desde logo, sua explicação para os fatos. Possibilitará o confronto lógico, via dos elementos recolhidos nas investigações, para aferição do que seja sensato e provável. Depois, cotejando-se tal interrogatório com os demais produzidos (em juízo e perante o Júri), já se vai formando, desde logo, um juízo de convicção da sinceridade ou simulação do réu.

Nesse processo, confesse ou negue o crime, ofereça um álibi ou uma excludente de ilicitude, mas, que fale, endereçando verbo ad verbum suas razões para o delito. Falando pode surgir um pressuposto em seu favor, de que pretende colaborar com a justiça, nascendo-se-lhe um natural princípio de crédito, materializando-se, na forma, sua versão.( BONFIM, 2012)

Não há como negar, quando invoca-se a sintomatologia, a possível responsabilidade de quem, acusado de homicídio, não se presta sequer a dizer se o praticou, ou não, dando-se, de grande, ao silêncio, perante a autoridade policial. Note bem: fala-se em "possível responsabilidade" e em "sintomas", não esquecendo que o diagnóstico de qualquer problema, culpa, doença etc. jamais se estabelece com segurança lastreando-se em "um só sintoma", mas em um conjunto deles. Da mesma forma, e isto é curial, nenhuma prova, por mais robusta e legal que seja, será sempre e necessariamente correta. Quantas vezes já não se provou, na história, o que, a rigor ... não ocorreu! Por isso, a velha lembrança das melhores lições de processo penal: "a verdade está nos fatos, a certeza na cabeça do juiz". 9 BONFIM, 2012)

Quantos juízes, não estarão certos, de algo incorreto, que não houve ou que não é, ou não foi, tal como estejam convencidos? E quantos não se quedarão dúbios, ou negarão com provas fatos ocorridos, coisas que são? A prova é, pois, a cautela do espírito racional para o julgamento, mas não quer dizer nem "expressão de fé" (variável na compreensão e no sentido de indivíduo para indivíduo) e nem "expressão da verdade" (esta, sempre, nos fatos imutáveis).( RANGEL, 2012)

Não menos verídico que o art. 186, parágrafo único, aludindo ao interrogatório judicial, expressamente estipula que "o silêncio, que não importara em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa". Mas, se a lei aduz não poder ser interpretado o silêncio do réu contra o mesmo, como "revogar por decreto" uma lei natural, como a da "máxima de experiência", pautada pela psicologia e experiência de cada um, que vê como suspeito - nada além disso! - tal silêncio do acusado? Como, pois, desconhecer que consciente ou inconscientemente, no liame dos motivos intrapsíquicos que levam o jurado à tomada de uma decisão, que tal silêncio não poderá - a despeito do ditame legal - pesar contra o silente? "A regra nos parece um pouco artificial, ao tratar de dispositivos análogos inseridos nos Códigos português e canadense, e o juiz poderá sempre, no segredo de sua consciência, tirar as consequências do silêncio do acusado, sem o dizer evidentemente.( BONFIM, 2012)

Seria pretender-se, a golpe de processo legislativo, apagar-se a inteligência individual, de um lado, e toda a experiência histórica, de outro, como a experiência da observação ou vivência de um povo, coisa que, à evidência, é impossível fazer. Note-se, ainda, que a regra liberal, perante as contingências e consequências que suscita, já foi inclusive revogada em alguns outros países que se pautaram por compreensão oposta: exemplo disso é a Inglaterra, em que o silêncio do acusado, expressamente, pode ser interpretado em seu desfavor.( MESSIAS, 2001, p.309)

A cautela do legislador é uma vedação ao julgador de lastrear a fundamentação de sua sentença em um tal silêncio - fundamentação, repise--se, inexistente no Júri e, mais que isso, a tentativa de cassar no jurado um juízo apriorístico de culpa advindo do silêncio. Nada mais. Destarte, como técnica advocatícia, aconselhar-se o imputado a silenciar, ainda que direito, pode também ser danoso, configurando-se o famoso "tiro no pé", como técnica defensória suicida. Portanto, sopese a defesa que, ainda que tenha o direito de calar, de se perguntar se deva exercitá-lo. (BONFIM, 2012)

Assim, não se trata, por óbvio, da "contumácia" havida no processo civil; tampouco de presunção de culpa; mas, inquestionavelmente pode se tratar, sim, de respeitável indício, à luz da análise psicológica da prova, de que se pretende acobertar a verdade. É o famoso "só falo em juízo", mais ou menos comparado com a atitude daquele marido infiel que, flagrado em adultério pela esposa, sustentou também, firmemente, seu "direito constitucional":

Assim, conforme o art.35 caso o acusado em sua oitiva ou após haver prestado juramento, prefira calar-se - sem boas razões para tal -, a corte ou o júri podem extrair quaisquer consequências jurídicas de tal silêncio, vale dizer, podendo interpretá-lo, inclusive, em seu desfavor.

Ou seja respeitado seu "direito ao silêncio", não há como, no confronto probatório, quanto ao mérito, a concha pender a favor do possível criminoso...

Para o delinquente, por certo, muito conveniente utilizar-se gostosamente da cômoda faculdade de silenciar: depois, elaborada e calmamente, não raro seguindo até conselhos técnicos, poderá fabricar o relato de sua melhor conveniência, conquanto falso, como vernissage de sua posterior inauguração.

Sabedor do rumo tomado pelas investigações, ofertará uma só versão perante o juiz da instrução, reforçando-a, a posteriori, com essa mesma versão, perante o Júri... aparentando sinceridade (regra básica a qualquer candidato a falsário), ensejará à defesa a prova e o argumento: "O réu fala a verdade, tanto que não mudou a versão...". Essa simetria de interrogatórios está longe de ser o "Evangelho da verdade", de que falava Luigi Battistelli66.

Chama-se atenção ao fato de que atualmente com a redação do art. 186, parágrafo único, determinada pela Lei n. 10.792, de 1--12-2Q03, os criminosos parecem evocar a vetusta lição de Dionísio Catão (século III) que considerava, "como a primeira das virtudes, conter a língua". Depois, lembram e professam um verdadeiro dístico do prócer desse costume, Talleyrand (1754-1838): "A língua nos teria sido dada para esconder os nossos pensamentos e não para revelá-los". Eis aí a razão de muitos crimes aparentemente sem motivo. E assim os criminosos calam-se, ao sabor de sua conveniência...( apud BONFIM, 2012)

3.8 VALOR DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL

Inegável a existência de uma pequena corrente doutrinária e jurisprudencial que procura atribuir, nos processos comuns, nenhum valor probante às confissões extrajudiciais. Trata-se, por certo, menos de lógica jurídica, mais de pura e injustificada discriminação; preconceitos, acerbos, aos quais, aliás, já aludido. Por conseguinte, algum valor deve ser tributado ao interrogatório policial e sua eventual confissão.

Somente do nada não sai nada, para voltar, providencialmente, à filosofia. Ou à literatura, no verbo de Shakespeare, visão do Rei Lear: "Nothing can come of nothing" (Nada pode surgir do nada). Do contrário a lei não imporia à autoridade investigante a feitura obrigatória do referido ato, pelo simples gosto de avolumar os autos... ( BONFIM, 2012)

Nesse contexto, e dada a importância da matéria, oportuna a lembrança que sempre  se aduz em plenário do Júri, de que tanto vale a confissão policial, que a jurisprudência não a discrimina da confissão em juízo, reconhecendo-a igualmente como circunstância atenuante da pena (art. 65,III, d, do CP). Assim, se aceita como atenuante que postula-se, por idêntica razão, pode ser aceita para o reconhecimento da autoria delitiva... portanto se pode sustentar causa atenuante, logicamente é porque atribui-se-lhe valor,  logo, valor há que ter, por idêntica razão, para ajudar ao estabelecimento da autoria.

Conforme Camargo Aranha ( 2009, p.169):

Com relação à confissão extrajudicial, normalmente de natureza policial, há que se estabelecer um profundo marco divisório: não servirá como prova justificadora da condenação se atuar como único elemento incriminatório: todavia, poderá alicerçar a procedência da denúncia se encontrar algum apoio nos elementos probatórios restantes, mesmo que indiciários, ainda quando não confirmada ou retratada em juízo.

Pautam-se os arestos jurisprudenciais, em sua maciça maioria, pela mesma linha de raciocínio, trilhada pelos clássicos acórdãos, trecho citado por Bonfim ( 2012, p.211):

Processo Penal. Prova. Confissão extrajudicial. Validade, sempre que' confirmada pelo restante do conjunto probatório. Processo Penal. Prova.; Testemunho de policiais. Os relatos de policiais, máxime se encontram suporte na prova existente, devem preponderar sobre as palavras dos acusados.

Lopes ( 2003,p.71) chama atenção ao fato de que:

[...] para caracterização fenomênica pode exigir análise, realização de provas. Sem dúvida, confissão é narração, reconhecimento de autoria de fato. Por sua natureza, reclama espontaneidade, deliberação sem qualquer constrangimento. Com efeito, confissão e tortura são termos contraditórios. Todavia a livre opção ou a coação dependem de prova. Em sendo assim, a confissão ou a extorsão de palavras no campo fático, não pode ser dirimida na ação de habeas corpus.

É possível a condenação com base em confissão extrajudicial quando em sintonia com os demais elementos do acervo fático-probatório, veja-se posicionamento de Bonfim ( 2012, p.109):

A confissão na fase do inquérito, ainda que retratada posteriormente na instrução criminal sem justificativa, pode respaldar a condenação desde que confirmada por outros elementos de prova, o que ocorreu no caso concreto.

A confissão da autoria vale não pelo lugar em que é prestada, mas pela força de convencimento que ela contém.

A jurisprudência já é pacífica no sentido de que a confissão policial, retratada ou modificada posteriormente em juízo, embora extrajudicial, tem o seu valor e serve como alicerce condenatório desde que encontre apoio nas provas colhidas.( BONFIM, 2012)

Embora a confissão policial possa ser retratável em Juízo, é mister que essa retratação, de um lado, seja verossímil, e, de outro, encontre algum amparo, ainda que em elementos indiciários ou circunstanciais. “É necessário que o confitente esclareça os motivos dele, oferte pelo menos um franco começo de prova".(LOPES JÚNIOR, 2003, p.91)

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO (ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL).

ALEGAÇÃO DE FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO PACIENTE. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA.

1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente a conduta típica, cuja autoria é atribuída ao paciente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.

2. No caso dos autos, a peça inaugural explicita que o paciente, com unidade de desígnios e identidade de propósitos com o seu irmão, adquiriu motocicleta que sabia ser produto de crime, razão pela qual não há que se falar em defeito na inicial acusatória.

APONTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. DESPACHO ORDINATÓRIO. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA.

1. De acordo com entendimento já consolidado nesta Corte Superior de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, em regra, a decisão que recebe a denúncia prescinde de fundamentação complexa, justamente em razão da sua natureza interlocutória.

CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE CONFIRMARAM A CONVICÇÃO DO JULGADOR. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Não configura ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa a condenação baseada em confissão extrajudicial retratada em juízo e em depoimento informal que culminou com a prisão em flagrante do paciente e de outro corréu, corroborados por depoimentos colhidos na fase instrutória.( Acórdão nº HC 146603 / SP de Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, 04 de Agosto de 2011).

Perante o Tribunal do Júri, construímos ao longo do tempo o conceito valorativo a ser emprestado à confissão extrajudicial: o crédito, por regra; o descrédito, por exceção, devidamente provada. É o reconhecimento do Ministério Público acerca da probidade que deve acompanhar o trabalho da autoridade policial e, ao mesmo tempo, a salvaguarda da mens legis.

Quando se depara com uma confissão no inquérito policial e, posteriormente, uma retratação simplista, em juízo, é grande a probabilidade de ouvir, no Júri, a cansada cantilena causal-explicativa da confissão: tortura, arbitrariedade policial etc.

Posta assim, sem freios e com acinte, ominosamente, a calúnia imotivada deve merecer registro em ata (arts. 494 e 495 do CPP), para que, ao menos, possa o ofendido exercitar, posteriormente, seu direito à ação penal. Com tal procedimento, resguarda-se o direito do caluniado, e ainda evita-se que manobras pérfidas, ante o Tribunal Popular, sejam o veículo, muitas vezes, para a condução do colegiado a uma votação incorreta. Afinal, se o fiscal da lei cala-se diante dos ataques gratuitos à autoridade policial - v.g., ante uma alegação infundada de tortura contra o réu -, a impressão que remanesce é a de que concorda (quem cala, consente?), por sua omissão, à simples alegação.

A grande maioria dos criminosos profissionais não confessa senão o que é impossível negar. Alguns negara mesmo a evidência. Em geral o delinquente profissional confessará mais facilmente ao policial do que ao juiz.

Ou porque o policial, pelo seu conhecimento pratico do mundo criminoso e pela sua posição, pode conversar muito mais familiarmente com o acusado do que o juiz da instrução.

Observa-se nos criminosos de profissão um certo respeito pela polícia, respeito este um pouco semelhante ao que se verifica quando dois exércitos inimigos se encontram sobre um solo neutro e que provoca confidências.

A experiência tem demonstrado que, colhido o delinquente pela ação policial, de surpresa, este, no mais das vezes, sem contactar com una advogado e não prevendo a extensão do "dano" que a confissão lhe trará, informa, confessando, o quanto pode.

Não se esqueça entretanto, do porquê dessa confissão, conforme asseverava o Ministro Cordeiro Guerra apud ( Bonfim, 2012, p.89) com a autoridade de quem foi um dos maiores promotores do Júri brasileiro:

Nessa linha de considerações, devo lembrar que os acusados não confessam, como foi assinalado, senão aquilo que não podem negar; admitida a autoria, dão a versão catatímica dos fatos, de modo a colocar--se ao abrigo de um eximente legal, e, não sendo isso possível, procuram justificar moralmente o delito. Quando isso não é possível, postulam a irresponsabilidade penal.

alava-se que não se pode ver com bons olhos o silêncio do réu, ao ser interrogado na polícia.

Casos existem, por outro lado - e são muitos -, em que o indiciado dispõe-se a falar e, não obstante, seu interrogatório mal ultrapassa dez linhas dispostas no termo, correspondentes às parcimoniosas e acanhadas perguntas que lhe foram endereçadas.

Esta porção homeopática de interrogatório deve ser resolvida pela autoridade policial. Se o indiciado negar a autoria, a busca pela verdade real recomenda que o investigante argua pormenorizadamente o interrogando acerca de seu álibi. Até porque, em caso de inocência, estará a polícia ajudando o então suspeito à demonstração de sua não responsabilidade. Do mesmo modo, quando invocada uma excludente de ilicitude, igualmente ha que se buscar as minúcias do ocorrido, para cabal demonstração de sua veracidade, ou refutação de seu embuste.

Outros elementos, delineadores da personalidade do indiciado, haverão que ser igualmente perscrutados. Sobretudo, é necessário que se vista, no papel, o quanto possível, das características todas do indiciado, evidenciadoras de sua alma e do seu caráter, bem como acerca do crime investigado.

Aliás, esse é o ofício da autoridade policial: promover a realização de um interrogatório que realmente tenha conteúdo, e não apenas "forma" de interrogatório. Do contrário, o inquérito poderá voltar, da Promotoria para o investigante, para o fito de proceder-se um novo ato, nos moldes já suscitados.(TAVORA, 2010)

Frise-se, ainda uma vez mais, que o coibido é o interrogatório sem vida, sem cor, pobre de conteúdo, com duas ou três perguntas ao indiciado, deixando-o, quando menos, ao sabor de sua imaginação dolosa, sendo por esta levado a recitar o texto, providencialmente, decorado. Por certo que, mesmo quando o acusado oferecer seu recital, e a autoridade investigante não lhe questionar demoradamente, ao promotor restará, quando do julgamento, explorar exatamente a inverossimilhança a versão, ou a precisão excessiva nas recordações. Mas, nem sempre o relato é inverossímil, embora não seja verdadeiro. Há versões tão elaboradas e até lógicas que, oferecidas ã Justiça, tendo-as como prováveis, não consegue captar-lhes a falsidade. (LOPES JÚNIOR, 2003)

Mesmo assim, não é esta a pretensão da legislação ao instituir o interrogatório policial: este há que ser um ato de boa-fé, cuja inteligência do malfeitor não possa sobrepujar o interesse e o zelo da autoridade investigante, fazendo-a seguir os caminhos daquele. O fim colunado é a busca da verdade e esta é a ratio júris da criação do ato. Desse modo, se mal utilizado ou realizado - poderá colocar por terra todo o trabalho a ser ulteriormente desenvolvido em juízo.

Cumpre ressalvar que interrogatório deverá "ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura".

Deparamo-nos com inúmeros processos em que tais testemunhas, arroladas para oitiva em juízo (porque assinaram o interrogatório policial como testemunhas de leitura), negam ter ouvido mesmo "a leitura" da peça inquisitorial... Nesse caso, uma "acareação" (obviamente realizada em juízo), entre o depoente e a autoridade que procedeu ao interrogatório, poderá por cobro a uma eventual fraude ou mentira. Diversamente, seguindo-se o processo defeituoso até o julgamento, um horizonte cinzento descortina-se à acusação.(BONFIM, 2012)

3.9 OITIVA DE TESTEMUNHAS

Imagine-se o fato de uma testemunha ser citada por outra, em depoimento no inquérito e, não obstante, a testemunha referida n3o ser ouvida pela autoridade policial, por diferentes razões. O inquérito seguiria relatado a juízo, chegando ao Ministério Público. Fazê-lo voltar à delegacia, quando não se trate de diligência imprescindível ao oferecimento da denúncia, é defeso ao promotor (art. 16 do CPP). Procede-se, todavia e rotineiramente, ao aguardo da instrução criminal para a oitiva da testemunha referida, arrolando-se-a na denúncia.

No entanto, com tal procedimento, nota-se o risco de não mais encontrar-se a testemunha, com seguro prejuízo para a acusação. Principalmente em sede de investigação de homicídio, nos grandes centros, a testemunha muda-se de residência, porque ameaçada, com medo de ser morta98; quando não, muitas vezes e, mesmo sem uma prévia ameaça, ela própria, a testemunha, dá azo à inauguração de novo inquérito... agora como vítima do conhecido expediente de "queima de arquivo.(BONFIM, 2012)

Destarte, salvaguarda-se a Justiça se, de pronto - para evitar um prejuízo iminente à acusação e para a segurança da própria testemunha, em paralelo à ação penal (art. 13, II, do CPP), tal como já tratado, oficiar-se-á à polícia, reclamando urgência, para, em autos suplementares de inquérito, promover-se a localização e oitiva da testemunha referida.(CHOUKR, 2005)

Porém, somente é viável o trancamento de ação penal por falta de justa causa quando, prontamente, desponta a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou se acha extinta a punibilidade, circunstâncias não evidenciadas na espécie. In casu, a denúncia atende aos requisitos do art. 41 do CPP e narra, com todos os elementos indispensáveis, a existência de crime em tese, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. (BONFIM, 2012)

A realização de diligências policiais probatórias, a requerimento do Ministério Público, após o oferecimento da denúncia, não implica, por si só, ofensa ao princípio do contraditório, o que somente ocorrerá se a sentença final vier a impor condenação com base naquelas provas, sem a sua repetição em juízo. Precedente pertinente. Recurso desprovido (STJ, RHC 11.003/GO, Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, j. 28-6-2001).

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO DE DILIGÊNCIAS POR OCASIÃO DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INDEFERIMENTO PELO JUIZ. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE INTER-MEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DIFICULDADE EM REALIZARAS DILIGÊNCIAS POR MEIO PRÓPRIO SEQUER ALEGADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Consoante entendimento deste egrégio Superior Tribunal de Justiça, o Poder Judiciário não está obrigado a deferir requisições pleiteadas pelo Ministério Público, senão quando demonstrada a real necessidade de sua intermediação (Precedentes). II - In casu, não houve sequer alegação de dificuldade ou obstáculo para a realização das diligências pleiteadas pelo Ministério Público por meios próprios, o que exime a autoridade judiciária da obrigação de deferir a requisição, não havendo que se falar em direito líquido e certo do recorrente. Recurso desprovido" (STJ, RMS 28.358/SP, Min. Felix Fischer, 5a Turma, j. 10-3-2009).

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO DE DILIGÊNCIAS POR OCASIÃO DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA NEGADA PELO JUIZ. CORREIÇÃO PARCIAL INDEFERIDA. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO PELO PRÓPRIO ÓRGÃO MINISTERIAL. TUMULTO PROCESSUAL INEXISTENTE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVI-DO. 1. O Ministério Público, por expressa previsão constitucional e legal, possui a prerrogativa de conduzir diligências investigatórias, podendo requisitar diretamente documentos e informações que julgar necessários ao exercício de suas atribuições de dominus litis. 2. A inversão tumultuaria do processo, passível de correição parcial, somente se caracteriza nas hipóteses em que o órgão ministerial demonstra, de pronto, a incapacidade de realização da diligência requerida por meios próprios, 3. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido" (STJ, REsp 913.04l/RS, Mm. Jane Silva, 6a Turma, j. 14-10-2008).

3.9.1 Reconhecimento de Pessoas

Quer o reconhecimento se refira a pessoas, ou a coisas, antes de proceder-se a ele, descreve a pessoa aquilo de que tem recordação, faz conhecer, depois, se realizou reconhecimentos precedentes, se a pessoa ou coisa já lhe foi mostrada em pessoa, em fotografia ou de outro modo, para evitar que o reconhecimento, em vez de reportar-se à percepção adquirida no momento que interessa à investigação judiciária, se refira a percepção posterior".(LOPES JÚNIOR, 2003, p.98)

Tal cautela, inicialmente sustentada pela doutrina, veio observada no art. 226,1, do CPP, ao tratar do "reconhecimento de pessoas e coisas":

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida.

Depois, acentua-se:

"II - a pessoa, cujo1 reconhecimento se pretende, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la.

Observado o imperativo legal, ao proceder-se ao reconhecimento de pessoa (no caso, do indiciado), acata-se tal reconhecimento, como se fora produzido em juízo, ainda porque, na proximidade dos fatos, a percepção visual não traz cores esmaecidas e, por conseguinte, oferece maior poder de convencimento. Deve ser lembrado, ainda, que o reconhecimento de pessoa não se dá somente com relação à pessoa do indiciado, mas também da vítima (em caso de tentativa), bem como de testemunhas.

O reconhecimento pessoal, quanto mais perto da data dos fatos é feito, maior segurança concede, uma vez que as imagens estão frescas na tela mental do reconhecedor, Essas imagens tornam fracas e podem se apagar com o transcorrer do tempo. Por esses motivos, o reconhecimento pessoal policial é de grande valia e se sobrepõe às dúvidas que os re-conhecedores apresentem diante de um reconhecimento judicial, quando o mesmo é feito anos após o primeiro e a data do evento.( Ap. 622.728-2, ac. un. de 22-8-1990, 6a Câmara do TACrimSP, rei. Juiz Almeida Braga)

"Prova. Reconhecimento pessoal sem as formalidades legais. Existência de outros elementos probatórios. Validade. (Ap. 490.917-3-SP, 5ª Câmara do TACrimSP,j.  em 13-10-1987, rei. Juiz Celso Limongi, JTACrimSP-Lex, 94/341)

O reconhecimento pessoal que não se revista das formalidades estabelecidas no art. 226 do CPP não fica, só por isso, prejudicado, se presentes circunstâncias particulares que avivam a memória do recorrente.

"Revisão criminal. Roubo. Emprego de arma e concurso de agentes. Autoria e materialidade demonstradas. Reconhecimento pessoal. Formalidade não é essencial à validade desta espécie de prova. Dosimetria penal adequada. Pedido indeferido".(TJSP, Rev. Criminal 0001015-29.2008.8.26.0000,5C Grupo de Direito Criminal, Rei. Nuevo Campos, DJ, 3-9-2011).

Ainda, os seguintes acórdãos, extraídos dos Cadernos de Doutrina e Jurisprudência, n. 19, em publicação da Associação Paulista do Ministério Público ( 2013):

PROVA. RECONHECIMENTO DE PESSOA (ART. 226 DO CPP). VALIDADE DO RECONHECIMENTO FEITO, DE PLANO, NA DELEGACIA DE POLÍCIA.

O reconhecimento de pessoa não está vinculado, necessariamente, à regra do art. 226 do Código de Processo Penal. Se o criminoso é reconhecido pela testemunha, de plano, ao chegar à Delegacia de Polícia, onde aquele se encontrava, entre várias pessoas, não se há de anular o

reconhecimento, desde que integrado no conjunto das provas que incriminaram o acusado.

Prova. Auto de reconhecimento que não foi completamente formalizado e pormenorizado. Irrelevância. Validade.

Mesmo que não completamente formalizado e pormenorizado o auto de reconhecimento, nos termos do art. 226, do CPP, tem ainda assim valor indiciário.

          Dentre outros inúmeros acórdãos, importante ainda - pela força de seu conteúdo - a seguinte decisão:

Prova. Reconhecimento. Pequenas divergências entre as características citadas no 'BO1 e o afirmado pelo agente passivo. Vítima que guarda na memória a fisionomia daquele que contra si agira em ato violento. Validade. Condenação decretada.( BONFIM, 2012)

Não resulta diminuído o teor recognitivo assegurado pela vítima, ante compreensíveis e secundárias divergências nos característicos físicos do réu, apontadas simplesmente nos informes do inquérito, como o feito, por exemplo, no que se refere a cor dos cabelos. Sobretudo se para tais constatações mede ou razoável lapso de tempo, de sorte a ser possível efetuarem mudanças dessa índole. O significativo, em sede probatória, é remanescer gravada na memória fisionomia de quem vem a procurar episódio violento e traumatizante. (TAVORA, 2010)

3.9.2 Valor Probatório do Reconhecimento

O reconhecimento de pessoas (ou coisas) valerá como substrato para â condenação do acusado caso seja corroborado por outros elementos probatórios. Nesse sentido, se a testemunha ou vítima, por exemplo, reconhecera na fase inquisitorial o suspeito, e este, vindo a ser processado, já não é reconhecido em juízo, quando da instrução, o julgador poderá formar sua convicção a partir da versão que ofereça maior credibilidade. (LOPES JÚNIOR, 2003)

Em outra vertente, há de se contextualizar e cotejar as provas produzidas, mesmo porque pode o reconhecedor afirmar que em sede de inquérito reconheceu livremente o suspeito, e agora, em juízo ou no Júri, não mais pode fazê-lo, debitando o fato à possível ação do tempo, impedidora da efetividade do ato, De observar que nessa hipótese, ainda que o reconhecimento em juízo, o reconhecente confirma a validade do ato feito na polícia, alvitrando a liberdade de apreciação da trova ao jurado e aos tribunais superiores, em caso de recurso. (BONFIM, 2012)

Ademais, como bem observa Aurélia Maria Romero Coloma apud Bonfim ( 2012, p.219):

 [...] a conseguinte intenção de terceiros, assessoramentos técnicos feitos às testemunhas e vítimas, aproximação de estranhos ao feito conversando, sugerindo ou até induzindo de uma ou outra maneira, fazem com que, em geral, a prova de reconhecimento, a cada momento que passe, siga sendo mais "preparada" e menos espontânea, sem olvidar, por outro lado, que do ponto de vista psicológico esse transcurso do tempo pode favorecer o esquecimento de detalhes da infração, ainda que em linhas gerais se reafirme o fato.

Nesse sentido, quanto à possibilidade do "reconhecimento fotográfico", também, assim têm decidido s tribunais brasileiros:

"A jurisprudência dos Tribunais Pátrios admite a possibilidade de reconhecimento do acusado por meio fotográfico e pessoal, desde que observadas as formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal".

PROVA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. VALIDADE. A validade do reconhecimento fotográfico, como meio de prova no processo penal, é inquestionável, e reveste-se de eficácia jurídica suficiente para legitimar, especialmente quando apoiado em outros elementos de convicção, como, no caso, a prolação de um decreto condenatório.

O reconhecimento fotográfico, acompanhado de outras provas, justifica o processamento da ação penal e serve de elemento de convicção do juiz.

Prova. Reconhecimento fotográfico. Inexistência de qualquer elemento que retire o valor probatório do reconhecimento. Princípio do livre convencimento do juiz. Nulidade não reconhecida. Condenação s mantida. Inexiste razão para que se retire todo e qualquer valor probatório ao reconhecimento fotográfico, elemento de prova que deve ser aceito em virtude do princípio do livre convencimento do Juiz, observadas, é claro, as cautelas pertinentes.

Tratante do reconhecimento de "coisas", principalmente no tocante a possível arma do crime, sujeita-se a redobrada cautela. Raramente acontece referido reconhecimento, porquanto a dificuldade já começa na localização do instrumento do crime e manifesta-se, depois, ante o difícil reconhecimento pela testemunha, v.g., de uma pequena arma de fogo. Ademais, em regra, pouco importa ser uma ou outra arma, quando, objetivamente, se saiba qual a natureza do instrumento agressor e a quem se imputa a autoria delitiva.( CHOUKR, 2005)

Por certo que se o agente vulnerante era de tamanho exagerado, ou não usualmente utilizado para a prática criminosa, ficará facilitado o reconhecimento por parte da pessoa; contudo, no mais das vezes, a menos que se trate de arma já antes conhecida pelo reconhecente, desnecessário até a efetivação do ato de reconhecimento... pena de "reconhecimento negativo" (mesmo em sendo a verdadeira arma utilizada). Tal procedimento, de certa forma, poderia desacreditar um pouco o trabalho investigatório, consoante antes mencionado. (GONÇALVES, 2000)

E quando o acusado apresenta, ele próprio, a possível arma do crime?

Perde-se em números a imensidão dos casos em que a arma apresentada pelo acusado não é a mesma utilizada para a prática criminosa. Ousa-se dizer, até, que esta é, aliás, a regra. Os motivos são variados, a exemplo  apresenta-se um indiciado uma inofensiva faca de cozinha (que posteriormente alicerçará uma versão de legítima defesa) e esconde, desse modo, o real instrumento, qual seja, um punhal (vazado de ambos os lados). Caso aceite-se a "faca", e não busque-se o "punhal" como o instrumento para a prática criminosa, já começa-se a partir de uma premissa falsa, que amparará, a posteriori, toda a versão defensiva.

Note-se que o verdadeiro instrumento do crime (punhal) não ensejaria grandes argumentos de defesa, visto que é arma tipicamente portada para uso em prática criminosa...

De igual sorte há uma multiplicidade de casos em que o criminoso utiliza-se de um punhal ou mesmo de uma faca de grandes dimensões cujo efeito visual incutiria o terror ao julgador, predispondo-o contra o réu e, posteriormente, apresenta um pequeno canivete ou faca de cozinha, como sendo a arma do crime...

O repertório dos ardis não caberia na enumeração, uma vez que surgem novas técnicas, todos os dias, destinadas a ludibriar e confundir. (BONFIM, 2012)

3.10 EXAME NECROSCÓPICO

O exame necroscópico, chamado pelo Código de Processo Penal de "autópsia", é medida decorrente do "exame de corpo de delito direto" (art. 6-, VII), previsto expressamente no art, 162, caput, cujo thema probandum, em caso de homicídio consumado, é a etiologia da morte, vinculando-a à ação ou omissão de alguém. Persegue-se, assim, via pericial, precipuamente a causa mortis: concluindo esta pela ocorrência de um homicidium dolosum, provada estará a materialidade delitiva, suporte indispensável para o decreto de prisão preventiva (art. 312) e, bem como, para assentar-se a sentença de pronúncia. (LOPES JÚNIOR, 2003)

Entretanto, não somente como corpo de delito direto de um crime - para efeito de custódia preventiva ou pronúncia presta-se o exame cadavérico. Mal realizado, já se soube de caso em que, embora pronunciado o réu e atestada, por conseguinte, a materialidade delitiva, não encorajaram-se os jurados a reconhecerem uma morte criminosa, negando, por consentâneo, o quesito atinente ao nexo de causalidade.( CAPEZ, 2003)

Cientes da advertência, recebendo inquérito de homicídio, sempre se assessora dos compêndios de medicina legal, bem como questionando médicos e colhendo outras informações técnicas, o que possibilita respostas complementares ao laudo, que, faltantes, não resolveriam as múltiplas indagações sugeridas em plenário. Não é segredo que o laudo de exame necroscópico, durante o julgamento, é comumente - na habilidade da defesa técnica, ao explorar a prova dos autos. É neles que se faz a "brecha” para, em seguida, desmontar os  entraves da acusação, enquadrando os fatos na tese da  defesa. (GONÇALVES, 2005)

Em que pese a quase indispensabilidade do laudo de necropsia para o oferecimento da denúncia, a verdade é que, nos crimes dolosos contra a vida, o referido laudo não é apenas mais um requisito formal; mas, ele próprio, evidencia um plus, visto que direcionado a um juiz leigo, este poderá até negá-lo (diante da quesitação), e mais ainda pela impossibilidade de proceder-se a uma segunda necropsia, dado  o fato de  ser "adulterado" o cadáver.

Bonfim ( 2012, p.88) deixa claro que:

Os laudos falhos, dúbios ou omissos são convites para "pareceres  encomendados" pelo réu e portas escancaradas para a impunidade. O fato é que o próprio "impresso modelo" de laudo de exame necroscópico não satisfaz as minúcias que muitas vezes a casuística exige.

Com efeito, perquire o mesmo: 1) sobre a realidade da morte; 2) sobre sua causa; 3) sobre a ocasião da morte; 4) sobre os instrumentos ou meios empregados para produzir a morte; 5) sobre a presença de qualificadoras do crime; 6) sobre a identidade do morto. (HERMES, 1982)

Assim, se o crime foi cometido com uma faca de exageradas proporções, cravando-se-á, toda, na vítima (que tornaria insustentável a negativa do dolo), e o laudo omite dados atinentes às características da lesão (número de lesões per furo incisas, sede das lesões, profundidade, dimensão das bordas de entrada, sentido da agressão, trajetória do agente lesivo no corpo da vítima, existência de lesões de defesa etc.), não encontrará dificuldades o criminoso, em, após o crime, apresentar à polícia uma pequena faca, de ínfima dimensão, explicando "que descascava laranjas, enquanto a vítima com ele conversava, vindo a tropeçar e cair sobre a mesma, ferindo-se mortalmente". Daí à alegação em plenário de "homicídio culposo" é meio passo. ( BONFIM, 2012)