Em junho de 2015, os noticiários foram tomados com a aprovação da união civil entre pessoas do mesmo sexo nos EUA. A aprovação, repercutida e comemorada em escala global, mobilizou campanhas em plataformas virtuais trazendo à tona a reivindicação de setores e movimentos, em especial o LGBT, acerca possibilidade de o Estado reconhecer uniões que, na prática, já ocorriam.
A luta em torno da aprovação pelas instituições jurídicas e estatais de uma lei que incorporasse ao instituto do casamento outras formas de conjugalidade para além das relações heterossexuais foi, tanto nos EUA como no Brasil, transformada em bandeira prioritária de movimentos organizados. Em 1971, a Suprema Corte norte-americana apreciou pela primeira vez um pedido de união civil por parte de um casal homossexual de Minnesota. Foi o estado de Massachusetts que, em 2004, liderou a aprovação do casamento homossexual dentre os estados americanos.
O caso “Obergefell vs. Hodges”, apreciado em junho deste ano pelos nove ministros do Supremo americano, dividiu opiniões dentro e fora da corte. O autor da ação, James Obergefell, reclamava ao estado de Ohio (governado na época por Richard Hodges) a possibilidade do reconhecimento do seu status de viúvo de seu falecido companheiro John Arthur. As atenções se voltaram para o julgamento pois a decisão da corte poderia, a depender do resultado, servir como precedente para outros casais homossexuais reclamarem ao estado o reconhecimento de suas uniões.
No período que compreendeu o julgamento do caso pelos justices, havia quatorze estados norte-americanos que ainda negavam o reconhecimento de outras formas de união civil que não aquela entre homem e mulher. As teses defendidas, portanto, não apenas trouxeram à baila discussões que remetiam à natureza, à cultura, à secularidade das instituições e das transformações sociais e históricas em questão, como também questionavam a responsabilidade e a competência da corte em decidir matéria que originalmente vinha sendo discutida no âmbito federativo dos estados e encontrava posições divergentes dentre os procuradores-gerais estaduais norte-americanos.
A decisão favorável à aprovação do reconhecimento foi possível devido o voto de cinco justices, Sotomayor, Kagan, Ginsburg, Breyer e Kennedy (este último responsável por ter estabelecido os três últimos precedentes judiciais favoaveis a direitos LGBT). Os justices Scalia, Thomas, Alito e o chief justice[1] Roberts proferiram votos dissidentes ao da maioria ao argumentarem pela manutenção da instituição do casamento enquanto forma de reconhecimento estatal de uniões entre casais de sexos opostos.
Os votos favoráveis, em alguma medida, retomaram e consolidaram argumentos e reivindicações que ressoavam na sociedade norte-americana há pelo menos quarenta anos a partir da ação de movimentos e coletivos organizados, mas também a partir da produção de conhecimento e das discussões travadas nos meios acadêmicos e institucionais-estatais. Além do pleno reconhecimento da cidadania frente às diversidades e diferenças encontradas na sociedade, argumentos como o do justice Kennedy reforçavam a importância de se reconhecer a dignidade pessoal enquanto elemento fundante do devido processo presente na Emenda 14 da Constituição dos EUA, que afirma ser vedado aos Estados “privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal. (...) As liberdades fundamentais protegidas por esta cláusula incluem em sua maioria os direitos enumerados na Declaração de Direitos”.
Uma breve análise dos votos contrários, no entanto, abre espaço para compreender os fundamentos que sustentavam a impossibilidade (e/ou o desinteresse) do Estado em assumir uniões já existentes, ou seja, discursos que mantinham o Estado americano dentro do armário. Argumentos mais eufóricos, como o do justice Scalia, bradavam uma interpretação que localizasse a vontade do legislador da 14a Emenda – ratificada em 1868 – ao assumir que a constitucionalidade do casamento repousava na união entre homem e mulher. O juiz ainda provocou seus pares ao indagar, durante seu voto: “Quem nunca pensou que a intimidade e espiritualidade [e o que isso significa] são liberdades? E se a intimidade é uma liberdade, alguém pensaria que Liberdade de Intimidade é restringida ao invés de expandida pelo casamento? Pergunte ao hippie mais próximo.”. Os argumentos do justice Roberts giraram em torno da necessidade de respeitar a esfera de domínio dos estados sobre a discussão em detrimento da opinião pública. De acordo com Roberts, os cinco juízes que aprovaram a decisão acabaram encerrando o debate público sobre o casamento homoafetivo ao tomarem para eles a competência para decidir com base nas suas próprias crenças do que seria o Direito Constitucional. O argumento foi seguido pelos juízes Scalia e Thomas. Para os três magistrados, a decisão não reside na esfera da considerar ou não permitida a união civil homoavetiva, mas, ao invés disso, trata-se de, “em nossa república democrática, decidir se o resultado da discussão deverá caber às pessoas agindo por meio dos seus representantes eleitos, ou a partir de cinco advogados administram comissões que os autoriza a resolver disputas legais de acordo com a lei”.
Argumentos de ordem interpretativa foram escolhidos por Clarence Thomas, que assumiu estranhar a opinião pública que mostra dissidência não apenas com a ordem constitucionais, mas sobretudo em relação aos princípios nos quais foram construídas a sociedade norte-americana. Segundo Thomas, que foi seguido por Scalia neste ponto, o juiz Kennedy, reconhecido por suas decisões polêmicas, e os outros quatro juízes conhecidos como “ a ala liberal da Suprema Corte”, foram responsáveis por invocar uma definição de "liberdade" que os redatores originais da Constituição "não teriam reconhecido, em detrimento de uma noção de liberdade que eles queriam proteger". Thomas assume ser incapaz de concordar com uma “distorção da nossa Constituição, que não só ignora o texto, mas inverte a relação entre o indivíduo e o Estado na nossa República”.
Samuel A. Alito Jr., último dos quatro votos dissidentes a proferir sua posição, ancorou sua compreensão sobre o caso na ideia da “tradição”, refutando o argumento do devido processo ao defender que a “liberdade” tutelada na 14a Emenda só se refere aos princípios estabelecidos na própria Constituição. Alito constatou que o casamento gay é “fato novo” e que, “ao impor seus próprios pontos de vista sobre todo o país, a maioria facilita a marginalização dos muitos americanos que têm ideias tradicionais. Ao relembrarem de memórias sofridas de gays e lésbicas no passado, alguns podem pensar que reviravolta funciona como um fair play. Mas se esse sentimento prevalece, a nação poderá experimentar feridas amargas e duradouras".
O julgamento ainda contou com a participação de diversos atores da sociedade civil organizada, em especial membros de movimentos populares e instituições tradicionais, além de ter recebido o apoio da administração federal à aprovação do reconhecimento. O Advogado Geral da República, Donald B. Verrilli Jr., principal advogado de apelação do governo de Obama, argumentou em apoio aos casais. "Os gays e lésbicas são iguais a nós", disse ele. "Eles merecem igual proteção das leis, e eles merecem agora."
A análise do material que constitui o caso “Obergefell vs. Hodges” foi capaz de levantar questões de fundo sobre os fundamentos da sociedade americana. “Se o propósito do casamento é a procriação”, perguntou a justice Ginsburg, “por que duas pessoas de 70 anos podem se casar?”. John Bursch, um dos advogados que defenderam a proibição do reconhecimento, disse que as proibições que ele estava defendendo não discriminavam com base na orientação sexual, o que deixou justice Kagan intrigada. "Se você impedir que as pessoas usem kippas [2]", ela retrucou, "você sabe, isso é discriminação contra os judeus".
A última parte do extenso julgamento, uma vez garantia a maioria dos votos, focou em discutir se os Estados deveriam reconhecer os casamentos homossexuais realizados fora das suas fronteiras. Tanto Douglas Hallward-Driemeier, representante dos casais desafiando as proibições, quanto Joseph F. Whalen, defendendo as proibições, concordaram que uma decisão que obrigue os Estados a permitir que os seus próprios residentes gays se casem faria que a questão do reconhecimento de casamentos estrangeiros se tornasse discutível.
Se durante o julgamento do caso as opiniões na imprensa e nas ruas se dividiam sobretudo quanto à possibilidade da aprovação, a resposta da Suprema Corte deu margem a comemorações e discursos apreensivos. O presidente da corte Roberts reforçou em entrevista que apenas 11 estados e no Distrito de Columbia tinham abraçado o direito ao casamento do mesmo sexo democraticamente, em cabines de votação e nas legislaturas. O resto dos 37 estados que permitem este tipo de união apenas o fez por causa de decisões judiciais. Os defensores dos direitos dos homossexuais, de acordo com o presidente da Corte, teria sido melhor com uma vitória alcançada por meio do processo político em detrimento da via judicial. Do lado de forma da corte, no entanto, ativistas, casais e diversos presentes comemoravam a decisão. "Hoje", disse em declaração o presidente Obama, "pode-se dizer, em termos inequívocos, que fizemos a nossa união ser um pouco mais perfeita."
Notas
[1] Cargo similar ao presidente da Suprema Corte
[2] Yarmulkes ou kippas são chapéus utilizados em especial pelos judeus tanto como símbolo do judaísmo como símbolo de "temor a Deus".