3. CONDUTA NOCIVA
Sem olvidar a funcionalidade do conceito, cuja feição só se estabelece, de fato, no caso concreto, pode-se afirmar que o mau uso da propriedade é o uso excepcional ou anormal, que gera ingerências no direito de propriedade alheio.A depender da natureza da repercussão, a intromissão constituirá ou uma restrição das vantagens que o prédio oferece a seu dono, ou uma admissão do estranho a essas vantagens. Tendo aquele o direito de reprimir uma invasão que fere o seu direito de propriedade (CHAVES, Antônio. op. cit., p.15.).
Louis Josserand compreendia, em três categorias, os atos produtores de responsabilidade entre vizinhos, definição particularmente interessante para delinear o mal uso da propriedade:
1° atos ilegais, os que se realizam com a violação de um preceito legislativo ou regulamentar; 2° atos abusivos, ou, de modo mais geral, atos culposos, quando o proprietário exerce uma prerrogativa que lhe caiba, mas obedecendo a uma finalidade que não corresponde à natureza do direito, ou, mais frequentemente, agindo com culpa, causando prejuízos a outrem, cumprindo a este provar a realidade e o quantum desse prejuízo; 3° atos excessivos, que são os realizados em virtude de um direito certo e com um fim legítimo, mas produzindo dano anormal. (JOSSERAND, Louis. Apud Antônio Chaves. op. cit, p. 17.)
De acordo com Felipe Peixoto Braga Netto, em releitura da Teoria dos Ilícitos Civis (Braga Netto, Felipe Peixoto. op. cit., p. 118/119) os atos abusivos, bem como os excessivos cuidam-se de ilícitos funcionais. Não há, a princípio, contrariedade ao direito. Esta surge ao se verificar uma distorção funcional, quando o direito é exercido de maneira desconforme com os padrões aceitos como razoáveis para a utilização de uma faculdade jurídica.
Segundo ele, para cada direito corresponde um perfil, mais ou menos nítido, com as proporções de sua utilização. Se ocorre desvio no perfil objetivo do direito, cessa a tutela e passa a haver uma situação contrária ao direito.
Sempre que os limites socialmente aceitos forem ultrapassados, dando lugar a situações geradoras de perplexidade, espanto ou revolta, decorrentes do exercício de direitos, a resposta do ordenamento só pode ser uma: a repulsa ao agir abusivo, desarrazoado.
O direito moderno repudia a utilização arbitrária, caprichosa ou inconsequente das situações jurídicas.Conclui Roberto de Ruggiero que o direito só dá a sua proteção aos atos humanos que tenham utilidade, não se protegendo o domínio pelo simples capricho de cada um.
Atualmente, mercê da força, no direito atual, das diretrizes constitucionais pertinentes, é algo fora de dúvida que a utilização de um direito não pode se prestar a fins opostos àqueles que orientam seu nascimento, nem tampouco podem colidir com princípios maiores, se em choque. (RUGGIERO, Roberto de. Apud Antônio Chaves. op. cit, p. 17.)
Nossa legislação, por seu turno, dispõe que comete ilícito civil, todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral (artigo 186, do Código Civil).
Também incorre em ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (artigo 187, do Código Civil).
Constatado um dano, surge, então, o dever de indenizar (artigo 927, do Código Civil), ou seja, a responsabilidade civil.
Sua relação exclusiva com equivalentes econômicos, contudo, muitas vezes não se revela uma tutela adequada.
A visão do ilícito civil como um conceito fundamentalmente tradutor de equivalentes econômicos para as lesões ocorridas implica, aos olhos contemporâneos, uma concepção marcada por certo sabor anacrônico (BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. op, cit., p. 16/17).
A função do direito contemporâneo, nessa perspectiva, é otimizar instrumentos para que o dano não ocorra, para que o ilícito não se perfaça.
Não se pode tutelar direitos, mormente direitos não patrimoniais, apenas com a possibilidade de indenizar, em pecúnia, o dano experimentado. O tratamento conferido aos direitos patrimoniais, reais ou obrigacionais, pode ser, em grandes linhas, semelhante. Porém, os não patrimoniais exigem uma tutela qualitativa diversa.
Restringir o efeito do ilícito civil ao dever de indenizar impossibilita uma atuação reativa do sistema que realmente evite a continuação ou a repetição das agressões aos valores e princípios protegidos pelo direito, como pode vir a ocorrer em hipóteses de mau uso da propriedade.
Clóvis Beviláqua preleciona que o uso normal da propriedade é determinado pelo costume do lugar ou pela extensão do prejuízo causado:
Se o incômodo excede ao que é razoavelmente tolerável, segundo as circunstâncias, haverá mau uso da propriedade. Não havendo medida precisa para o direito do vizinho queixoso, o juiz decidirá segundo o seu justo critério, quando o caso não se mostrar suficientemente claro. (BEVILÁQUA,Clóvis. Apud Antônio Chaves. op. cit, p. 18.)
Afere-se, portanto, o mau uso da propriedade pelo incômodo excessivo, capaz de causar prejuízo, o que Antônio Chaves (CHAVES, Antônio. op. cit., p. 18.) divide em três classes, ofensa à segurança pessoal ou dos bens, ofensa ao sossego e ofensa à saúde.
Na comunidade de um condomínio edilício, tal situação não é diferente, em razão do que, conforme tratado em tópico próprio, a legislação prevê diretrizes para a conciliação do exercício do direito de propriedade pelos condôminos e meios de efetivá-la, sob pena de se tornarem meros preceitos morais.
Eventualmente, em que pese a imposição de multas gradativas, pode acontecer de algum condômino continuar a exercer seu direito de propriedade de forma ofensiva ao direito dos demais, criando uma situação insuportável.
Para tal hipótese, dispõe o artigo 1.337, parágrafo único, do Código Civil, que o condômino ou possuidor que, por reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia.
Vê-se que o legislador sabiamente optou por uma cláusula aberta, tanto no que tange ao comportamento a ser combatido, como nas possíveis soluções a serem adotadas pela assembleia.
A propósito, Felipe Peixoto Braga Netto:
Os novos padrões de conduta, na esfera civil, são iluminados por valores, tais como a dignidade da pessoa humana, justiça social, igualdade substancial, solidariedade, entre outros. Não existe mais uma rígida tipologia de condutas possíveis e condutas vedadas. Não pelo menos, na órbita civil. As ações permitidas e as ações repudiadas são definidas em razão dos condicionamentos históricos, recebendo substancial influência de outros setores sociais, que penetram no sistema jurídico através dos princípios, que por sua vez carecem de concretização mediadora. (BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. op. cit., p. 128.)
Impõe-se, então, uma reflexão, caso a caso, sobre a abrangência da expressão “comportamento antissocial”, tomando-se como referencial a noção do homem médio na aferição do grau de tolerância ordinário, e das medidas adequadas à sua cessação.
O que não se pode é tolerar a perpetuação desse exercício abusivo ao extremo mediante simples pagamento de multas ou indenizações, em detrimento dos demais que fazem o uso adequado, se não suficientes para por fim ao abuso.
Nas palavras de Américo Isidoro Angélico:
(...) Antissocial quer dizer contrário à sociedade (condominial); aquele que se opõe ao convívio social; insociável; contrário à organização, costumes ou interesses da sociedade (Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa e Dicionário da língua portuguesa Larousse). Imaginemos a hipótese de um condômino dado ao exacerbado alcoolismo, frequentemente é encontrado nas escadas do condomínio em desalinho, bem como desfalecido nos elevadores, expelindo vômitos e dejetos. (...) (ANGÉLICO, Américo Isidoro. Exclusão do condômino por reiterado comportamento anti-social à luz do novo código civil, Revista de Direito Privado, São Paulo: RT, nº 17, 2004, p. 99/101.)
Depreende-se que não é o simples comportamento antissocial que merece restrição, e, sim, quando ele ocorre gerando prejuízo, causando mal, dano. Por isso, muitos juristas preferem a expressão “conduta nociva” que abarca, também, o resultado dos atos perpetrados, o que, verdadeiramente, se busca evitar.
Assim, a nocividade de uma conduta, ilegal, ilícita funcional ou contrária à convenção do condomínio, determinar-se-á de acordo com suas potenciais ou efetivas consequências na esfera juridicamente protegida dos demais condôminos.
Como observa Jorge Elias Nehme (NEHME, Jorge Elias. Tutela de exclusão do condômino nocivo, Revista dos Tribunais, São Paulo, Dez/2002: RT, nº 806, p. 46) os atos nocivos não têm enumeração taxativa: basta que sejam contrários à lei ou à convenção de condomínio, trazendo perturbação ou perigo ao sossego, à salubridade e à segurança dos demais condôminos e à arquitetura do conjunto condominial, para estarem caracterizados e repudiados pelo direito.
Pode-se pensar em construções e modificações da coisa comum (alteração de fachada, supra-elevação, uso exclusivo de área comum); alteração da destinação do imóvel (manutenção de prostíbulo, exercício de atividade profissional em imóvel residencial, república de estudantes etc.); inadimplência; uso nocivo, propriamente dito, como ruídos excessivos, algazarras, gritarias, diversões espalhafatosas altas horas da noite, exalações, emissões de odores, fumaça, fuligem, gases tóxicos, interferências, imissões anormais, guarda de animais, infiltrações de águas, falta de higiene, dentre outras, que se reiteradas pelo condômino, gerando situação insuportável perante os demais, pode levar, independentemente das perdas e danos que se apurarem, até à sua exclusão.
Ensina Clóvis Beviláqua (BEVILÁQUA, Clóvis. Apud Antônio Chaves. op. cit., p. 18.) que tudo quanto possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos, segundo nosso Código Civil, constitui uso nocivo da propriedade, e autoriza o proprietário ou morador do prédio a pedir que cesse o dano ou seja reparado, se já produzido.
Neste sentido, a nossa legislação criou alguns mecanismos já comentados, como imposição de juros moratórios e multas crescentes em conformidade com a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.
Deixou, contudo, campo aberto para busca da solução mais adequada, em caso de fracasso dos mecanismos de natureza econômica para por fim ao reiterado comportamento antissocial gerador de incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores.
É certo que o Código Civil assegura ao proprietário ou possuidor de um prédio o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha (artigo 1.277).
Prevê, ainda, a possibilidade de se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão a direito da personalidade, e de reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei (artigo 12).
Somado a isso, tem-se que a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a essa norma (artigo 21).
Assim, imaginemos a hipótese de um condômino nocivo, que em vista do seu reiterado comportamento antissocial gere incompatibilidade de convivência com a comunidade condominial:
O síndico, no estrito cumprimento da lei (artigo 1.345, do Código Civil), convoca uma Assembleia Geral Extraordinária para discutir a aplicação do constrangimento, àquele condômino, de pagar até dez vezes a taxa condominial.
A assembleia, então, por ¾ (três quartos) dos condôminos (artigo 1.337, do Código Civil), observado o direito de defesa do transgressor, aplica a multa de dez vezes o valor da contribuição condominial (artigo 1.337, parágrafo único, do Código Civil).
Todavia, paga a multa, suponhamos que o condômino não cesse o comportamento intolerável, podendo vir, até mesmo, a piorá-lo.
Nesta hipótese, sustenta Américo Isidoro Angélico:
(...) O condomínio ingressa com pedido de tutela jurisdicional antecipada, colimando a exclusão do condômino, trazendo inequívoca prova dos fatos ocorridos, demonstrando a verossimilhança das alegações e preenchendo todos os demais pressupostos legais exigidos (art. 273, do CPC), requerendo a exclusão do condômino daquele condomínio. O condomínio, então autor, pode também, com base no art. 461, § 5º, do CPC, requerer ao juiz a concessão da tutela específica da obrigação, e, assim, de ofício ou a requerimento, poderá determinar a remoção de pessoas e coisas (arts. 273 ou 461 do CPC, confronte-se com Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, 6. ed., São Paulo: RT, atualizado até 15.03.2002, e Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 34. ed., São Paulo: Saraiva, atualizado até 04.06.2003, art. 461 e acréscimos, inclusive § 5º, consoante a Lei 10.444, de 07.05.2002). (ANGÉLICO, Américo Isidoro. op. cit., p. 100.)
Defende o jurista a possibilidade de exclusão pelo juiz do coproprietário da unidade condominial, mantido, contudo, seu patrimônio. Ou seja, poderá locá-lo, emprestá-lo ou vendê-lo. Porém, perderá ou terá suspenso, a depender do caso, o direito de convivência naquele condomínio.
Em suma, defende que o juiz poderá adotar as providências necessárias para evitar a continuidade do comportamento, no caso concreto, lançando mão da sistemática do art. 461, do CPC, que prima pela concessão da tutela específica da obrigação ou determinação de providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, se procedente pedido de obrigação de fazer ou não fazer, convertendo-se a obrigação em perdas e danos, tão somente, se o autor assim requerer, ou impossíveis as primeiras opções.
Pode-se, inclusive, conceder a antecipação dos efeitos da tutela, satisfeitos os requisitos do art. 273, do CPC, relevante fundamento da demanda e justificado receio de ineficácia do provimento final.
Sabe-se que para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, inclusive, com requisição de força policial, se necessário. Rol meramente exemplificativo que não exclui a possibilidade de afastamento de convivência de condômino.
No mesmo sentido, Álvaro Villaça Azevedo defende que a assembleia geral pode:
exigir o afastamento desse condômino de comportamento nocivo, que não perderá seu direito de propriedade sobre sua unidade autônoma, mas sim o direito de usá-la, de habitar nela. A exclusão do condômino nocivo é a única solução de conter os aludidos abusos no direito de propriedade, que tem seu fundamento, principalmente constitucional, na idéia de função social. (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Apud, Paulo Nader, op. cit., p. 301.)
Como Fábio Konder Comparato bem pondera:
A Constituição brasileira de 1988, com efeito, declara que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5°, §1°).
(...) Como foi salientado, os deveres fundamentais contrapõem-se, logicamente aos direitos fundamentais. Ius et obligatio correlata sunt. A existência de alguém como sujeito ativo de uma relação jurídica implica, obviamente, a de um sujeito passivo, e vice-versa. Não se pode, pois, reconhecer que alguém possui deveres constitucionais, sem ao mesmo tempo postular a existência de um titular do direito correspondente. Em conseqüência, quando a Constituição reconhece que as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata, ela está implicitamente reconhecendo a situação inversa; vale dizer, a exigibilidade dos deveres fundamentais é também imediata, dispensando a intervenção legislativa. É claro que o legislador pode nesta matéria, incorrer em inconstitucionalidade por omissão, mas não será nunca obstáculo à aplicação direta e imediata das normas constitucionais. A aplicação das normas do Código Civil e do Código de Processo Civil nunca é demais repetir, há de ser feita à luz dos mandamentos constitucionais, e não de modo cego e mecânico, sem atenção às circunstâncias de cada caso, que podem envolver o descumprimento de deveres fundamentais. (COMPARATO, Fábio Konde. op. cit., p. 96/97.)
Não se sustenta a perda da propriedade, o que seria desproporcional, dada a fundamentalidade do direito. Mas, sim, em casos extremos, a exclusão do coproprietário da unidade condominial, o afastamento da convivência naquele condomínio, por período a ser definido conforme a situação em concreto, com a manutenção de seu patrimônio.
Alternativa absolutamente viável dentro do nosso ordenamento e imperiosa, de acordo com o caso, para assegurar a realização dos fins sociais do condomínio edilício.
Em que pese posição em sentido contrário, contemplando, tão somente a possibilidade de multas, data venia, não se pode admitir que a proteção do direito dos demais condôminos limite-se à imposição de sanção que se mostre ineficaz.
Se assim for, estaremos diante de uma contradição grosseira em nossa ordem jurídica, na qual se estará premiando o exercício abusivo do direito do condômino tido como nocivo, em detrimento do direito de todos os demais, exercido com a devida realização de sua função social.
Nesta linha, na V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal, doutrinadores de Direito Civil aprovaram, em novembro de 2011, o enunciado de nº 508. Senão vejamos:
“Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5º, XXIII, da CRFB e 1.228, § 1º, do CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2º, do CC) justificam a exclusão do condômino antissocial, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do parágrafo único do art. 1.337 do Código Civil deliberea propositura de ação judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal.”
Malgrado tal enunciado não pode ser tido como jurisprudência, de acordo com a classificação das fontes do direito, tampouco tenha a força das súmulas dos Tribunais Superiores, não deixam de refletir o pensamento de boa parte da doutrina sobre o tema.
Pela possibilidade da exclusão, diversos já são os julgados pelos Tribunais brasileiros:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXCLUSÃO DE CONDÔMINO ANTISSOCIAL. TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. Verossimilhança dos fatos alegados, tendo em vista que o agravado comprova, de forma inequívoca, o comportamento antissocial do demandado a impedir a convencia pacífica com os demais moradores. Receio de dano irreparável ou de difícil reparação, uma vez que a permanência do réu no condomínio coloca em risco à segurança e à integridade dos demais moradores. Manutenção da decisão que deferiu a tutela antecipada de exclusão do condômino, nos termos do art. 273, I, do CPC. NEGARAM SEGUIMENTO ao recurso, por decisão monocrática. (Agravo de Instrumento Nº 70065533911, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 13/08/2015)
Obrigação de não fazer – Condômina violenta - Prova irrefutável acerca da conduta antissocial e agressiva. Verossimilhança das alegações, com mais de 3A dos condôminos a favor do afastamento, eis que não mais suportavam a conduta da ré, que se mostrava anormal às regras de convivência em sociedade, devendo ser reprimida. Sentença de procedência mantida. Apelo improvido. (Relator(a): Ramon Mateo Júnior; Comarca: Jundiaí; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 28/11/2012; Data de registro: 17/04/2013; Outros números: 994081357619)
APELAÇÃO CÍVEL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO VERTICAL. PRELIMINAR. INTEMPESTIVIDADE.INOCORRÊNCIA. APELO INTERPOSTO ANTES DA DECISÃO DOS EMBARGOS. RATIFICAÇÃO.DESNECESSIDADE. EXCLUSÃO DE CONDÔMINO NOCIVO. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE USO/HABITAÇÃO, TÃO-SOMENTE.POSSIBILIDADE, APÓS ESGOTADA A VIA ADMINISTRATIVA. ASSEMBLÉIA GERAL REALIZADA. NOTIFICAÇÕES COM OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO.QUORUM MÍNIMO RESPETITADO (3/4 DOS CONDÔMINOS). MULTA REFERENTE AO DÉCUPLO DO VALOR DO CONDOMÍNIO.MEDIDA INSUFICIENTE. CONDUTA ANTISSOCIAL CONTUMAZ REITERADA. GRAVES INDÍCIOS DE CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL, REDUÇÃO À CONDIÇÃO ANÁLOGA A DE ESCRAVO. CONDÔMINO QUE ALICIAVA CANDIDATAS A EMPREGO DE DOMÉSTICAS COM SALÁRIOS ACIMA DO MERCADO, MANTENDO-AS PRESAS E INCOMUNICÁVEIS NA UNIDADE CONDOMINIAL. ALTA ROTATIVIDADE DE FUNCIONÁRIAS QUE, INVARIAVELMENTE SAIAM DO EMPREGO NOTICIANDO MAUS TRATOS, AGRESSÕES FÍSICAS E VERBAIS, ALÉM DE ASSEDIOS SEXUAIS ENTRE OUTRAS ACUSAÇÕES.RETENÇÃO DE DOCUMENTOS. ESCÂNDALOS REITERADOS DENTRO E FORA DO CONDOMÍNIO. PRÁTICAS QUE EVOLUIRAM PARA INVESTIDA EM MORADORA MENOR DO CONDOMÍNIO, CONDUTA ANTISSOCIAL INADMISSÍVEL QUE IMPÕE PROVIMENTO JURISDICIONAL EFETIVO. CABIMENTO.CLÁUSULA GERAL. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. MITIGAÇÃO DO DIREITO DE USO/HABITAÇÃO. DANO MORAL. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA E TAMPOUCO APRECIADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS EM R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS). MANTENÇA. PECULIRIDADES DO CASO CONCRETO.SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR, AC. 957743-1, 10ª Câmara Cível, Rel. Arquelau Araujo Ribas, j. 13/12/2012, p. 22/01/2013)