1. CASO CONCRETO ANALISADO[i]
Em 26/03/2009, o Tribunal Penal de Haarlem, Países Baixos/Holanda, julgou o caso em que Ondrej Valousek, membro da Igreja do Santo Daime em Amsterdã, foi acusado e processado criminalmente por, no dia 30/12/2008, ter levado, do Rio de Janeiro para a Holanda, 40 litros do chá ayahuasca, que contém como princípio ativo DMT (dimetilambuteno ou N-N dimetiltriptamina), substância considerada psicotrópica pela Convenção de Viena de 1971 e proibida pela lei antidrogas holandesa.
A ayahuasca, preparada de forma ritualizada, apenas no Brasil para a religião do Santo Daime e a partir da mistura e decocção do cipó Banisteripsis Caapi com as folhas Psychotria Viridis, é utilizada durante os rituais do mencionado grupo religioso, do qual fazia parte o arguido e para o qual seria destinada.
A defesa alegou que o arguido estava apenas exercendo sua liberdade religiosa e que estava sob o abrigo do artigo 9º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, não devendo sua conduta ser considerado crime.
O Ministério Público propugnou que a limitação do direito do arguido à liberdade de professar a sua religião é justificada em uma sociedade democrática para a proteção da saúde pública, o que se busca quando se proíbe pela lei antidrogas a posse e importação de substância que contenha DMT.
O Tribunal de Haarlem absolveu o arguido por considerar que deveria prevalecer nesse caso concreto o direito à liberdade de religião, afastando a aplicação da lei holandesa antitóxicos, e considerando que o fato não foi um ato penal.
2. PONTOS DE INTERESSE DA DECISÃO
As questões analisadas pelo acórdão e que serão estudadas neste comentário crítico são, basicamente:
i) o conflito entre o direito à liberdade religiosa do arguido, tutelado pelo artigo 9º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, e o interesse público na proteção à saúde, traduzido na tipificação penal de tráfico de drogas para quem importa e fornece ao uso de terceiros substâncias que contém DMT;
ii) a adoção como um dos pesos ou valores na ponderação a reivindicação e os interesses de um grupo (direitos coletivos);
iii) a referência detalhada e a adoção como fundamento para a decisão de um laudo pericial (perícia cultural) realizado em outro processo, de 2001, no Tribunal de Amsterdã, que reconheceu a Igreja do Santo Daime (Igreja de Amsterdã Ceflu Cristi-Céu da Santa Maria), a qual pertencia o arguido, como associação eclesiástica;
iv) a falta de referência e/ou verificação no processo se o arguido possuía ou não antecedentes criminais, quanto tempo ficou no Brasil e de onde fora sua procedência; uma vez que ele é russo, tem residência na República Tcheca e alegou fazer parte da Igreja do Santo Daime em Amsterdã;
3. ANÁLISE DA DECISÃO
O primeiro aspecto que merece destaque ao se analisar a decisão do tribunal holandês de Haarlem é sobre a inexistência de contradição fática no caso, assim como a presença de apenas uma, ainda que essencial, divergência de direito.
São provados, aceitos pelas partes processuais e afastados do objeto de contradição no processo os fatos do arguido realmente ter importado, do Brasil para a Holanda, 40 litros da bebida conhecida como ayahuasca; que essa bebida realmente contém como princípio ativo DMT (dimetiltriptamina), a qual consta como substância proibida pela lei antidrogas holandesa; e que o uso de tal bebida se destinava para o ritual religioso da Igreja do Santo Daime de Amsterdã. Foi fator determinante para se provar a destinação do chá, além das declarações do próprio arguido, o testemunho da precursora e líder da igreja em Amsterdã, que confirmou que os 40 litros da ayahuasca seriam utilizados em sua igreja e que foram trazidos a seu pedido.
Em relação à aplicação do direito ao caso, tanto a defesa quanto a acusação e o tribunal concordam que existe a subsunção do fato praticado pelo arguido ao tipo penal de tráfico de drogas e que a crença da igreja do Santo Daime deve ser considerada como crença religiosa[ii], tendo incidência plena o artigo 9º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos[iii].
A divergência consiste em saber no caso concreto se deve prevalecer o direito à liberdade de religião, especificamente liberdade de culto, práticas e celebração de ritos; ou se tal liberdade deve ser limitada, não se permitindo o uso da ayahuasca, já que previsto em abstrato como droga ilícita, para se proteger o interesse público de preservação da saúde pública, uma limitação aceitável[iv] e prevista na própria Convenção Europeia de Direitos Humanos.
Estamos claramente diante de uma colisão de interesses e bens juridicamente tutelados, competindo ao Tribunal fazer a ponderação entre os valores em jogo e decidir qual deve prevalecer no caso concreto. E tal fez o tribunal, não fugindo da análise de questões debatidas pelo multiculturalismo e resumindo objetivamente a problemática a ser enfrentada: “No caso em questão, o tribunal deverá, portanto, investigar se a saúde pública justifica uma limitação da liberdade de religião”.
Ao se valorar e sopesar o direito à liberdade religiosa no caso, diversas questões multiculturais se impõem, pois o uso da ayahuasca não é prática cultural comum na sociedade holandesa, a qual acolheu uma cultura estranha/estrangeira, advinda de países da América do Sul, especificamente do Brasil.
Assim, para se pensar o respeito à liberdade religiosa, neste caso, necessariamente se passa pela compreensão do sistema cultural[v] em que a prática da ayahuasca se insere ou que constitui, sopesando-se o respeito ao direito à própria cultura, a necessidade do ritual do uso do chá para manter a integridade cultural do grupo e o valor intrínseco da própria cultura; com o interesse da sociedade de acolhimento em preservar a saúde humana/individual, a saúde pública, garantir a coesão social, organizar a constituição do espaço público e ao mesmo tempo assegurar o pluralismo cultural[vi] e ideológico (valores marcantes na sociedade holandesa).
O Tribunal de Haarlem, partindo de uma posição que se distancia das concepções multiculturalistas em sentido forte[vii], buscou conhecer e compreender a cultura ayahuasqueira[viii], trazendo para a fundamentação da decisão o histórico da religião do Santo Daime, o momento de sua expansão pelos centros urbanos brasileiros e para países estrangeiros, bem como a composição do chá e a forma ritualística que é exigida para o seu preparo e consumo. Buscou, ainda, entender o significado cultural e religioso do chá para os membros das religiões ayahuasqueiras brasileiras, concluindo que o chá é utilizado em um contexto ritualístico religioso, que é essencial na experiência religiosa dos fiéis e que se constitui no principal sacramento da religião, pois é entendido como uma bebida sagrada que transmite o espírito divino à pessoa que o toma durante os cultos.
Para sopesar os impactos que a DMT presente no chá pode trazer à saúde dos seus usuários e à saúde pública em geral, o tribunal buscou um relatório/laudo pericial produzido em outro caso penal, que também envolvia o uso da ayahuasca pelo grupo religioso do Santo Daime, mas que ocorreu perante o Tribunal de Amsterdã, no qual o professor Doutor F.A. de Wolff – que verifiquei, em pesquisa pela internet[ix], ser toxicologista e professor da Universidade de Leiden, mais antiga universidade dos Países Baixos (1575), com a linha de pesquisa voltada à relação do uso de certas substâncias em diferentes culturas e os seus efeitos toxicológicos – fez uma verdadeira perícia cultural[x], quanto ao contexto e efeitos do uso da ayahuasca, conjugada com um parecer toxicológico e de impacto na saúde humana e pública sobre a DMT presente no chá.
Tal laudo foi de fundamental importância para a ponderação realizada pelo tribunal entre o direito à liberdade cultural religiosa e o interesse público de proteger a saúde em geral e a dos usuários que consomem substâncias com o princípio ativo DMT, uma vez que este é presumido como danoso à saúde, já que previsto nas listas de substâncias psicotrópicas da Convenção de Viena de 1971[xi] e da legislação antidrogas da Holanda, organizadas e aprovadas por especialistas na área da toxicologia.
No entanto, a partir do relatório pericial e de uma visão de cultura cívica comum[xii][xiii], onde o respeito à autonomia dos indivíduos e o reconhecimento intercultural recíproco são fundamentais, entendeu o tribunal que os efeitos na saúde pública são irrisórios, uma vez que usado por um pequeno grupo de pessoas e em um contexto cultural-religioso controlado. Da mesma forma, os eventuais efeitos indesejados na saúde individual são previamente informados aos usuários e a ingestão é sempre acompanhada e gerida por pessoas que estão familiarizadas com o consumo ritual e os efeitos da ayahuasca. Em outras palavras, a partir da conclusão da perícia cultural, entendeu o tribunal que o uso estritamente religioso da ayahuasca, com circunstâncias bem controladas através da tradição cultural do grupo, não chega a colocar em risco de forma significativa os bens jurídicos saúde humana e saúde pública.
Parece-me, todavia, que no caso concreto seria importante a realização de uma perícia cultural específica para se apurar a forma como se dá a distribuição da ayahuasca a partir do Brasil e para melhor verificar a motivação cultural do agente, uma vez que o arguido é russo, país que não tem qualquer tradição cultural ou grupo religioso ayahuasqueiro, e tem como local de residência Praga, na República Tcheca, ainda que afirme frequentar a igreja do Santo Daime de Amsterdã, Holanda.
Em que pese existir prova testemunhal da líder de uma igreja ayahuasqueira em Amsterdã no sentido de que o arguido é membro de sua igreja, uma melhor apuração deste fato seria exigida, para não se permitir o uso recreativo da ayahuasca e a formação de um mercado ilícito de importação e distribuição do chá, comandado por grupos de traficantes transnacionais de drogas, desvinculados de qualquer fator ou interação cultural, o que por certo subverteria o fundamento e a finalidade da proteção religiosa-cultural e a ideia de cultura cívica comum.
O tribunal também levou em consideração na ponderação dos bens jurídicos e valores em jogo, o fato do uso da ayahuasca num contexto religioso não interessar tão somente ao arguido, mas sim a um conjunto de pessoas que compartilha visões de mundo, práticas e costumes, formando um grupo cultural-religioso com anseios e revindicações comuns. Parece-nos que o tribunal considerou, ao mencionar expressamente o interesse do réu e dos outros membros da igreja do Santo Daime em não ter seu direito de liberdade religiosa limitada, um verdadeiro direito coletivo do grupo ao uso ritual da ayahuasca[xiv].
A questão dos interesses culturais de determinados grupos constituírem direitos coletivos, tendo forte peso quando na análise comparativa com direitos pessoais individuais ou interesses públicos gerais[xv], parece ser central na discussão/ponderação quando em um dos lados da colisão está o direito à liberdade religiosa como direito à própria cultura, pois todas as religiões têm cultos que congregam as pessoas, revelando sempre a existência de uma dimensão coletiva, junto com a individual, da liberdade religiosa.
O caso em análise, em minha visão, aproxima-se, quanto às implicações, do caso da comunidade Sikh, na Inglaterra, poder usar o turbante na condução motorizada, ao invés do capacete obrigatório, pois ao se restringir o uso da ayahuasca ou do turbante para atingir finalidades de interesse público (saúde pública e segurança rodoviária), legítimas observe-se bem, estaria se impedindo completamente uma prática cultural, que em intensidade não põe em causa de forma significativa nenhum dos interesses públicos protegidos.
Observe-se que em ambos os casos, a princípio, não seria privar apenas um aspecto da vida cultural e religiosa, mas sim a própria religião e cultura. No nosso caso específico, todas as práticas, costumes e concepções de mundo são em torno do consumo do chá, principal sacramento dos grupos ayahuasqueiros. A própria identidade do indivíduo e a forma como ele se vê no mundo relacionam-se com a prática religiosa.
Por outro lado, o caso analisado afasta-se completamente do reconhecimento da prática da mutilação genital feminina[xvi], pois a preservação do ritual da ayahuasca para manter a integridade cultural do grupo não impõe, a prima facie, em razão dos conhecimentos científicos existentes, do laudo pericial analisado no processo, da tradição de uso e da sua legalidade em alguns países, como no Brasil[xvii], consequências drásticas e irreversíveis como as advindas da excisão clitoridiana. Da mesma forma, aos usuários da ayahuasca, como consta no laudo pericial, são fornecidas informações que dão uma imagem confiável dos eventuais riscos do uso, das contraindicações e das possíveis interações com outras substâncias, medicamentos ou alimentos, não sendo o consumo do chá uma prática impositiva do grupo perante o indivíduo.
Assim, ponderados os valores que se contrapõem, para se chegar a uma correta solução de concordância prática no caso concreto, como as questões multiculturais exigem, parece que um juízo de proporcionalidade ou de controle da observância do princípio da proibição do excesso, nos termos propostos pelo Professor Jorge Reis Novais[xviii], ainda é essencial, o que o tribunal, no meu entendimento, realizou de forma adequada, ainda que não tenha explicitado o enquadramento da decisão dentro da dogmática penal.
Parece-nos que o tribunal se inclina para uma valoração global da conduta, considerando que há adequação social da mesma e que o sentido de ilicitude do tipo penal não está realizado, uma vez que há o exercício do direito à liberdade religiosa.
Poderia, no meu entender, o tribunal utilizar-se da teoria da tipicidade conglobante ou explicitar a existência de uma causa de justificação para dar um fechamento dogmático-penal mais adequado à decisão.
Partindo de uma ideia jurídico-sistêmica, que entende ser essencial a não contradição entre o sistema penal e o ordenamento jurídico como um todo, o doutrinador argentino Zaffaroni defende que no juízo de tipicidade, além do preenchimento do tipo objetivo e do subjetivo, também seria necessário o preenchimento da antinormatividade, um terceiro elemento que possibilitaria a adequação do juízo de tipicidade com a lógica sistêmica do ordenamento jurídico[xix]. Em outras palavras, não pode uma conduta ser considerada típica se ela é fomentada ou aceita por outros ramos do direito, devendo as atuais causas de justificação do exercício regular de direito e do estrito cumprimento de dever legal, uma vez que localizadas na seara normativa, e não fático-jurídica como a legítima defesa e o estado de necessidade, serem analisadas já no primeiro elemento do crime.
No caso concreto, poderíamos fundamentar que o exercício regular do direito à liberdade religiosa não é uma conduta antinormativa e, apesar da subsunção do princípio ativo da ayahuasca ao rol de substâncias proibidas, não há ofensa material ao bem jurídico a ser protegido pela norma penal, não estando preenchidos, portanto, os dois requisitos da tipicidade conglobante e, assim, a própria tipicidade.
Em um juízo de ponderação dos interesses em conflito e do controle de proporcionalidade aplicado ao caso, o que se compara e se avalia são os sacrifícios ou custos impostos ao direito fundamental da liberdade religiosa frente à vantagem ou benefício que se obtém para a saúde pública ao se caracterizar a posse e importação da ayahuasca como penalmente relevante (e vice-versa).
Uma das possibilidades é que no caso concreto prevaleça a proteção à saúde pública e individual, o que implicaria um sacrifício total do direito à própria cultura e à liberdade de culto e religião, uma vez que as práticas rituais/de culto da religião ayahuasqueira ficariam completamente inviabilizadas[xx] sem o chá; enquanto o benefício marginal para a saúde, atingido com a criminalização da conduta de importar e usar a ayahuasca, seria mínimo ou de duvidoso alcance, uma vez que o próprio dano causado aos bens jurídicos tutelados são questionáveis, de acordo com o trazido na perícia colacionada no processo e os conhecimentos científicos atuais, quando o uso se dá em determinado contexto cultural-religioso.
Tal discrepância na aptidão da medida de prevalência do interesse público quando comparada com o sacrifício exigido ao direito fundamental da liberdade religiosa, em uma sociedade democrática, onde há grande peso para tal liberdade[xxi], ainda mais quando pensada como representativa de direitos coletivos de manutenção da identidade cultural de um grupo, faz com que tal medida se revele excessivamente desproporcionada, como entendeu o tribunal ao conceder maior peso à proteção da liberdade religiosa e a não aplicação da lei penal ao caso.
Invertendo as medidas para realizar a análise de custo/benefício ou utilizando-se da lógica tradicional de verificação sucessiva de aptidão-necessidade-proporcionalidade[xxii], os resultados não se modificariam, mantendo-se a correção do juízo feito pelo tribunal holandês e da solução de concordância prática encontrada para o caso.
Especificamente na análise da necessidade da incidência do Direito Penal ao fato analisado para se atingir o fim buscado de proteção da saúde pública, somado com o caráter subsidiário do Direito Penal em um Estado de Direito Democrático, livre e plural[xxiii], evidencia-se maior desproporcionalidade em uma medida que não a adotada pelo tribunal, pois poderia o Poder Público proteger a saúde pública de maneira mais eficiente com outras medidas.
Parece que medidas de caráter administrativo, e não penal, de autorização, fiscalização, controle e acompanhamento da importação e utilização da ayahuasca, atenderiam aos interesses públicos com maior aptidão, não exigindo o sacrifício completo e imediato de nenhum direito fundamental. Destaque-se, por fim, que de acordo com o conhecimento sociológico, teológico e antropológico existente na literatura científica até o momento[xxiv], as práticas, modo de vida e valores dos seguidores das religiões ayahuasqueiras não se afastam dos valores culturalmente universalizantes do pluralismo ideológico e do respeito à dignidade da pessoa humana, ou seja, da chamada cultura cívica comum.
REFERÊNCIAS
- Bibliografia
BASILE, Fabio. Immigrazione e reati culturalmente motivati: il diritto penale nelle società multiculturali europee. Milano: Cuem, 2008.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7ª ed. 11ª reimp. Coimbra: Almedina, 2003.
DIAS, Augusto Silva. Faz sentido punir o ritual do fanado?: reflexões sobre a punibilidade da excisão clitoridiana. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, ano 16, n. 02, pp. 187-238, abr.-jun. 2006.
DIAS, Augusto Silva. O multiculturalismo como ponto de encontro entre Direito, Filosofia e Ciências. In. I Encontro do Grupo JFDias, 26 out. 2012, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Lisboa: Grupo JFDias, 2012, pp. 15-31.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral – Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2009.
GEERTZ, Clifford. The Interpretation of Cultures. New York: Basic Books, 2000.
KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural: una teoria liberal de los derechos de las minorias. Barcelona: Paidós, 1996.
LABATE, Beatriz Caiuby. A literatura brasileira sobre as religiões ayahuasqueiras. In. O uso ritual da ayahuasca. LABATE, Beatriz Caiuby; ARAÚJO, Wladimyr Sena (Orgs.). 2ª ed. Campinas: Mercado de Letras, 2009, pp. 231-273.
LABATE, Beatriz Caiuby; ARAÚJO, Wladimyr Sena (Orgs.). O uso ritual da ayahuasca. 2ª ed. Campinas: Mercado de Letras, 2009.
LABATE, Beatriz Caiuby et al. Religiões Ayahuasqueiras: um balanço bibliográfico. Campinas: Mercado de Letras, 2008.
LABATE, Beatriz Caiuby; MACRAE, Edward (Eds.). Ayahuasca, Ritual and Religion in Brazil. London: Equinox, 2010.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional em Estado de Direito Democrático. Coimbra: Coimbra Editora, 2012.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
- Sítios da Internet e Jurisprudência
HOLANDA. Tribunal de Haarlem. Sentença da Seção de Direito Penal sobre a importação da ayahuasca para uso religioso. Site Rechtbank Haarlem. Decisão original disponível em: <http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBHAA:2009:BH9844&keyword=ayahuasca>. Acesso em: 21 fev. 2014.
UNITED NATIONS. Convention on Psychotropic Substances. Viena, 21 fev. 1971. Site of International Narcotics Control Board. Disponível em: <http://www.incb.org/documents/Psychotropics/conventions/convention_1971_en.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2014.
UNIVERSITEIT LEIDEN. Leidse Wetenschappers Professoren (Professores Cientistas de Leiden). Disponível em: <http://www.leidenuniv.nl/professoren/show.php3-medewerker_id=40.htm>. Acesso em: 23 fev. 2014.
[i] HOLANDA. Tribunal de Haarlem. Decisão da Seção de Direito Penal sobre a importação da ayahuasca para uso religioso, Shiphol, 26 mar. 2009. Site Rechtbank Haarlem. Original da decisão disponível em: <http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBHAA:2009:BH9844&keyword=ayahuasca>. Acesso em: 21 fev. 2014.
[ii] Em que pese a legislação de cada país poder estabelecer requisitos para o reconhecimento formal de um grupo como igreja ou comunidade religiosa, como em Portugal a Lei 16/2001, de 22 de junho (Lei da Liberdade Religiosa), não me parece que o direito fundamental da liberdade religiosa e de culto seja balizado por tais exigências, podendo no caso concreto, através de diversos elementos de convicção, inclusive a perícia cultural, o Tribunal também reconhecer tal caráter a um grupo, o que não foi necessário no caso analisado por não existir qualquer divergência nesse ponto.
[iii] Artigo 9º da CEDH – Liberdade de pensamento, de consciência e de religião
1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião; este direito implica a liberdade de mudar de religião ou de crença, assim como a liberdade de manifestar a sua religião ou a sua crença, individual ou coletivamente, em público e em privado, por meio do culto, do ensino, de práticas e da celebração de ritos.
2. A liberdade de manifestar a sua religião ou convicções, individual ou coletivamente, não pode ser objeto de outras restrições senão as que, previstas na lei, constituírem disposições necessárias, numa sociedade democrática, à segurança pública, à proteção da ordem, da saúde e moral públicas, ou à proteção dos direitos e liberdades de outrem.
[iv] Aqui considerando a ideia de não ser objetivamente excessiva ou desproporcionada, o que por si só a tornaria uma medida restritiva inconstitucional, nos termos de NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional em Estado de Direito Democrático. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 130.
[v] Sobre religião como sistema cultural, ver GEERTZ, Clifford. The Interpretation of Cultures. New York: Basic Books, 2000, pp. 87-125.
[vi] Mesmo quando Basile restringe seu campo de estudo, ele acaba reconhecendo que a religião como cultura, isto é, o conjunto de costumes, pontos de vista e o ethos de um grupo de pessoas seguidoras de uma religião em particular, é objeto de estudo no campo do direito penal e da sociedade multicultural. Ver BASILE, Fabio. Immigrazione e reati culturalmente motivati: il diritto penale nelle società multiculturali europee. Milano: Cuem, 2008, pp. 03-04.
[vii] Sobre o termo ver DIAS, Augusto Silva. O multiculturalismo como ponto de encontro entre Direito, Filosofia e Ciências. In. I Encontro do Grupo JFDias, 26 out. 2012, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Lisboa: Grupo JFDias, 2012, p. 19.
[viii] Para uma visão geral e inicial sobre o tema, ver LABATE, Beatriz Caiuby. A literatura brasileira sobre as religiões ayahuasqueiras. In. O uso ritual da ayahuasca. LABATE, Beatriz Caiuby; ARAÚJO, Wladimyr Sena (Orgs.). 2ª ed. Campinas: Mercado de Letras, 2009, pp. 231-273.
[ix] UNIVERSITEIT LEIDEN. Leidse Wetenschappers Professoren (Professores Cientistas de Leiden). Disponível em: <http://www.leidenuniv.nl/professoren/show.php3-medewerker_id=40.htm>. Acesso em: 23 fev. 2014.
[x] Sobre a importância da perícia cultural interdisciplinar em crimes culturalmente motivados, ver DIAS, Augusto Silva. O multiculturalismo… Op. cit., pp. 28 e ss.
[xi] UNITED NATIONS. Convention on Psychotropic Substances. Viena, 21 fev. 1971. Site of International Narcotics Control Board. Disponível em: <http://www.incb.org/documents/Psychotropics/conventions/convention_1971_en.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2014.
[xii] Ver DIAS, Augusto Silva. O multiculturalismo… Op. cit., pp. 21.
[xiii] Ver também DIAS, Augusto Silva. Faz sentido punir o ritual do fanado?: reflexões sobre a punibilidade da excisão clitoridiana. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, ano 16, n. 02, pp. 187-238, abr.-jun. 2006.
[xiv] Sobre a melhor nomenclatura como direitos diferenciados em função do grupo e a não contradição do reconhecimento e valorização desses direitos com os princípios liberais de igualdade e liberdade, ver KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural: una teoria liberal de los derechos de las minorias. Barcelona: Paidós, 1996, pp. 57-76.
[xv] Ver DIAS, Augusto Silva. O multiculturalismo… Op. cit., p. 20.
[xvi] Ver DIAS, Augusto Silva. O multiculturalismo… Op. cit., p. 20.
[xvii] Ver LABATE, Beatriz Caiuby; ARAÚJO, Wladimyr Sena (Orgs.). O uso ritual da ayahuasca. 2ª ed. Campinas: Mercado de Letras, 2009.
[xviii] Conforme NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional em Estado de Direito Democrático. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, pp. 126-133.
[xix] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 472.
[xx] Em outro processo, citado pelo Ministério Público holandês, uma seguidora do Santo Daime declarou que o uso do chá não era fundamental para professar sua religião, o que fez o Tribunal de Haarlem considerar completamente diferente os casos, uma vez que no presente ficou evidenciado que a ayahuasca é a essência da fé e da religião do grupo ayahuasqueiro do arguido.
[xxi] Alguns doutrinadores chegam a considerar a tolerância religiosa e, posteriormente a liberdade de religião e crença, a verdadeira origem dos direitos fundamentais, como mostra CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7ª ed. 11ª reimp. Coimbra: Almedina, 2003, p. 383.
[xxii] Método criticado por Novais devido ao seu subjetivismo, falta de parâmetros objetivos e facilidade de se justificar argumentativamente para qualquer dos lados da balança, conforme NOVAIS, Jorge Reis. Direitos…Op. cit., pp. 129 e ss.
[xxiii] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral – Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 124.
[xxiv] LABATE, Beatriz Caiuby et al. Religiões Ayahuasqueiras: um balanço bibliográfico. Campinas: Mercado de Letras, 2008.