Introdução.
O texto legislativo, isolado, realmente não leva a lugar nenhum, contrariamente ao que insinua e advoga o saber convencional. No direito ambiental, devemos enfaticamente rejeitar a tese de que a Lei, como manifesto final do legislador, já nasce adulta, nas palavras de Roscoe Pound, ainda no início do Século XX e com apoio nos alemães, o Direito sempre esteve e sem dúvida sempre estará em processo de vir a ser.
A realidade do fenômeno jurídico nos ensina que a promulgação, como momento formal, nada mais representa que o ponto inicial e uma trajetória, que pode ser curta ou longa, tranquila ou tumultuada, cara ou barata, democrática ou autoritária, efetiva ou inoperante, mas sempre prisioneira da sua implementação.
O Estado, em relação ao meio ambiente, desempenha muitas vezes papéis ambíguos e contraditórios. Com efeito, se, por um lado, o Estado é o promotor por excelência da defesa do meio ambiente na sociedade, ao elaborar e executar políticas públicas ambientais e ao exercer o controle e a fiscalização das atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente, por outro lado, ele aparece, também, em muitas circunstâncias, como responsável direto ou indireto pela degradação da qualidade ambiental, ao elaborar e executar outras políticas públicas - notadamente aquelas relacionadas com o desenvolvimento econômico e social, ao omitir-se no dever que tem de fiscalizar as atividades que causam danos ao ambiente e de adotar as medidas legislativas e administrativas necessárias a garantia do pacto intergeracional constitucionalmente assumido.
Merece destaque a incidência dos crimes omissivos como demonstração inequívoca da expansão do Direito Penal na tutela Ambiental, matéria que foi recepcionada pelo Código Penal somente na reforma de 1984, com a inserção do art. 13, § 2.º, do Código Penal que criou a figura do garantidor. Claro, o dever de garantia incide em diversas oportunidades na omissão, bem como na fiscalização, sendo o particular responsabilizado, bem como o Estado o garantidor por Excelência em matéria ambiental.
No mais, o presente estudo tem como objetivo demonstra o completo abandono dos bens que integral o patrimônio cultural; para tanto trouxemos como case:os galpões dos terminais do porto de Santos (bens tombados), que abandonados pelo Estado, além de terem sido furtados, ainda estão literalmente se decompondo.
Indiscutível, o legislador foi extremamente econômico ao tratar do tema ordenamento urbano e patrimônio cultural; pois, reservou, apenas 4 (quatro) dispositivos legais para tratar de tema extremamente abrangente.
E não é só, a legislação, aparentemente, não tratou das hipóteses dos crimes comissivos por omissão no que diz respeito ao patrimônio cultural. Sim, destacamos o termo aparentemente, pois tais ilícitos comissivos impróprios (ou impuros), precisam da integração do art. 13, § 2°, do Código Penal (postulado normativo aplicativo), para a sua incidência.
Por derradeiro, a partir do caseapresentado – analisamos a legislação existente, com o móbil de apresentar uma possível solução processual ao tratamento sustentável desse patrimônio extremamente importante para as presentes e futuras gerações.
1.A incidência dos crimes omissivos como causa de expansão do direito penal na tutela ambiental.
A expansão do Direito Penal em todas as áreas é uma realidade que vem sendo refreada pela doutrina penalista tradicional. Na esfera da proteção dos direitos supraindividuais, o compromisso Constitucional de preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações exige uma alteração de paradigma que seja apto a enfrentar os desafios da modernidade, portanto surgiu a necessidade de um Direito Penal capaz de tratar de bens jurídicos até então equidistantes, como os coletivos e metaindividuais.
Hodiernamente, a sociedade se assenta especialmente no mercado e na informação, cujos os principais detentores são conglomerados de empresas em escala mundial. Não é sem razão que a expressão aldeia global tenha se popularizado.
Igualmente em que pese a tríplice partição dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), surgiu, já há algum tempo, um quarto Poder, que vai além do Poder Estatal, sendo inegável a influência e as relações perniciosas de Poder entre o Estado e as organizações privadas detentoras do novo capital (informação), e, a criação de novos riscos.
Conforme salienta Fernandes (2001):
“Trata-se de um fenômeno hodierno emergente da sociedade pós-moderna, pós-industrial, e que se caracteriza fundamentalmente pela imprevisibilidade, pelo risco, ou, rectius, o aparecimento de novos riscos, a insegurança, a globalização, a integração supranacional, a identificação dos sujeitos-agentes com as vítimas, a identificação da maioria social com a vítima, o predomínio do econômico sobre o político, o reforço da criminalidade organizada, o descrédito nas instâncias de proteção, a maior relevância do crime macrossocial”.
É fato inegável o poder que as empresas têm em todo o mundo, algumas das quais chegam a possuir PIB (produto interno bruto) superior ao de muitos Estados, apenas a título ilustrativo destacamos a General Motors (EUA), que se fosse um país, estaria em 23° lugar, seguida pela Ford Motor (EUA) em 26°, isso num ranking mundial.
Notório, portanto, os extraordinários avanços tecnológicos desenvolvidos e aplicados à vida cotidiana. É claro, também, que junto com esses avanços multiplicam-se e potencializam os riscos da aldeia global.
E como tal devemos admitir a construção de um novo castelo dogmático para assentar a teoria do Direito Penal do Risco, ante a premente necessidade de oferecer contraprestações efetivas a nova criminalidade instalada.
Para tanto destacou Silva Sánchez (2013):
“a delinquência da globalização é econômica, em sentido amplo (ou, em todo caso, lucrativa, ainda que se ponham em perigo outros bens jurídicos). Isso significa que a reflexão jurídico-penal tem pela primeira vez como objetivo essencial de estudo delitos claramente diversos do paradigma clássico (homicídio ou delinquência patrimonial tradicional). Trata-se de delitos qualificados criminologicamente como crimes ofthepowerful; de delitos que têm uma regulação legal insuficientemente assentada; e de delitos cuja dogmática se acha parcialmente pendente de elaboração”.
Portanto, a nova criminalidade globalizada, fruto da sociedade de risco, exige um novo olhar e um novo paradigma jurídico-penal capaz de apresentar uma resposta preventiva aos danos ambientais, ainda que essa seja posição minoritária entre os autores clássicos.
Sim, pois somente fazendo a adequação da nova realidade jurídica imposta é que se pode pretender garantir também a tutela ambiental para as presentes e futuras gerações.
Nesse contexto o modelo de delito de perigo abstrato apresenta-se como técnica legislativa típica que corresponde à essência dos bens jurídicos metaindividuais, e que exige maior eficácia, exatamente pelo adiantamento da punibilidade como objeto simbólico de proteção.
Nessa linha de pensamento, interessa salientar que o objeto de investigação dessa dissertação se sedimenta como expressão da expansão do Direito Penal, tanto que o legislador de 1940, não acolheu como fórmula expressa no Código Penal Brasileiro, porque foi entendido como desnecessário regulamentar a questão dos crimes omissivos.
Sabido, mais, que somente com a reforma que instituiu a nova Parte Geral do Código Penal (Lei n.º 7.209/1984), que foi introduzido o dispositivo (Art. 13, § 2.º). Nada mais interessante que analisar o instituto dos crimes comissivos por omissão também sob a perspectiva histórica positiva, no Brasil, indagando se a proposta de Alcântara Machado era efetivamente errônea, ou incompleta; se melhor seria efetivamente a supressão da previsão legal, como o fez o nosso Código Penal de 1940, deixando à jurisprudência e a doutrina a sua solução; ou se a fórmula proposta por Nelson Hungria era a mais adequada à solução do problema.
Portanto, somente a partir de 1984 que a questão dos crimes omissivos tomou relevância, ao passo que foi erigida a Lei, equiparando à omissão a causa de punibilidade consoante a locução do art. 13 § 2.º do Código Penal.
A partir disso, para solidificar o estudo, imergimosna análise de casos concretos relacionados aos crimes por omissão contra o patrimônio histórico e cultural (abandono de bens tombados), e, em específico os armazéns do Porto de Santos (existe ilustração fotográfica); e, os presídios que não possuem sistema de tratamento de esgoto, sendo esses resíduos dispensados diretamente em rios e afluentes.
Evidentemente que nas duas hipóteses acima mencionadas ocorreram crimes omissivos contra o meio ambiente (na modalidade omissiva – non facere), porém o crime omissivo é silencioso e a sociedade (e o Estado), aparentemente não percebem a ocorrência desses delitos, seus perigos e sua repercussão; pois a pequena história do crime é sempre recognitiva, e, a sociedade apresenta os seus olhos voltados somente ao futuro.
Partindo desses casos emblemáticos, procuramos no Direito aporte processual e hermenêutico para compatibilizar o texto legal existente com as possíveis soluções de sustentabilidade e efetividade.
Foi dado foco na figura do garantidor (CP, art. 13, § 2.º), que ocupa protagonismo nos crimes omissivos e deverá ser responsabilizado pelo dano; e, o non facere – nessa hipótese, é equiparada ao fazer, a título de apenamento.
Em resumo conclusivo: A investigação, com base processual e hermenêutica, procura apresentar possíveis soluções, dentro da esfera do Direito Penal e Processo Penal, para a salvaguarda efetiva do meio ambiente ecologicamente equilibrado, para tanto, afora do senso comum teórico, busca novas soluções sustentáveis afora das morosas ações civis públicas, que no Caso Rodhia (São Vicente) tramita há mais de 30 (trinta) anos, sendo inexecutável; logo, apontamos a célere execução da sentença penal como ferramenta de efetividade.
2.Tutela penal do patrimônio cultural e urbanístico.
Pontificou com precisão Machado (2014), ao mencionar que “Patrimônio” é um termo que vem do Latim patrimonium. Seu primeiro significado é “herança paterna”, pois está ligado a pater – pai; ou, de forma um pouco mais ampla, “bem de família”, ou “herança comum”;o conceito de patrimônio está ligado a um conjunto de bens que foi transmitido para a geração presente.
O patrimônio culturalrepresenta o trabalho, a criatividade, a espiritualidade e as crenças, o cotidiano e o extraordinário de gerações anteriores, diante do qual a geração presente terá que emitir um juízo de valor, dizendo o que quererá conservar, modificar ou até demolir. Esse patrimônio é recebido sem mérito da geração que o recebe, mas não continuará a existir sem seu apoio. O patrimônio cultural deve ser fruído pela geração presente, sem prejudicar a possibilidade da fruição da geração futura.
No caso o bem jurídico tutelado é a preservação do patrimônio cultural, consoante o destaque dado pelo art. 216 da Carta Magna[1].
A Convenção da UNESCO de 1972 procurou tratar dois tipos de patrimônio, o cultural e o natural, conforme os ensinamentos abaixo trazidos(KISS, 1992 apud MACHADO, 2014, p.1106-7):
“Patrimônio cultural – os monumentos: obras arquitetônicas, esculturais ou de pintura monumentais, elementos ou estruturas de caráter arqueológico, inscrições, grutas e grupos de elementos, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da História, da Arte ou da Ciência; os conjuntos: grupos de construções, isoladas ou reunidas, que, em razão de sua arquitetura, de sua unidade, ou de sua integração na paisagem, tenham valor universal excepcional do ponto de vista da História, da Arte ou da Ciência; os sítios: obra do homem ou obras conjugadas do homem e da Natureza, assim como as zonas, compreendidos os sítios arqueológicos, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da História, da Arte ou da Ciência. Patrimônio natural – os monumentos naturais constituídos por formações físicas ou biológicas ou por grupos de tais formações que tenham valor universal excepcional do ponto de vista estético ou científico; as formações geológicas e fisiográficas e as zonas estritamente delimitadas constituindo habitat de espécies animais e vegetais ameaçadas, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da Ciência ou da conservação; os sítios naturais ou zonas naturais estritamente, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da Ciência, da conservação ou da beleza natural”
Após conceituar o patrimônio cultural na cabeça do art. 216, o constituinte houve por bem em arrolar as diversas maneiras pelas quais o patrimônio cultural poderá se manifestar. O art. 216 se desdobra em 5 (cinco) incisos, sendo que a lista dos bens neles previstos é exemplificativa, admitindo-se a inclusão de outros tipos.
O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação (art. 216, § 1°, da CF).
Para dinamizar nosso trabalho daremos foco, especificamente num meio de promoção e proteção do patrimônio cultural: o tombamento.
Salienta Machado (2014) que não há qualquer vedação constitucional a que o tombamento seja realizado diretamente por ato legislativo federal, estadual ou municipal. Como acentua Pontes de Miranda, “basta para que o ato estatal protetivo – legislativo ou executivo, de acordo com a Lei – seja permitido”. O tombamento concreto de um bem oriundo diretamente da lei pode ficar subordinado somente ao conteúdo dessa lei ou às normas já estabelecidas genericamente para a proteção de bens culturais. O tombamento não e medida que implique necessariamente despesa; e; caso venha o bem tombado a necessitar de conservação pelo Poder Público, o órgão encarregado da conservação efetuará tal despesa, proveniente de seu orçamento.
A responsabilidade administrativa pelas ações ou omissões do Estado, quanto a gestão dos bens públicos tombados, estão bem definidos em lei.
SalientaMachado (2014), que a gestão dos bens públicos tombados está sujeita aos mesmos deveres e direitos que a dos bens privados – art. 17, parágrafo único, do Decreto-lei 25/1937. Segundo essa norma, a punição das autoridades responsáveis por infrações nelas recairá pessoalmente. Contudo, o art. 37, § 6.º, da CF diferencia a responsabilidade pessoal dos agentes públicos, ao dizer que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Assim, a responsabilidade da Administração Pública é objetiva, e a das autoridades responsáveis é subjetiva, pois para ser caracterizada há necessidade de provar o dolo ou a culpa.
Definidas as regras de tutela do patrimônio cultural brasileiro, interessante ressaltar a resposta da legislação penal, imputando ao Estado, a, função de garantidor, frente ao problema comum do abandono de bens culturais.
3.O abandono de bens integrantes do patrimônio cultural brasileiro e o chamado estado teatral.
A Constituição Federal (arts. 215 e 216) e a legislação infraconstitucional específica (Decreto-Lei 25/37) impõem ao Poder Público a proteção do patrimônio cultural, como a preservação de bens e valores de relevância histórica, artística, estética, turística, paisagística e arquitetônica.
Salienta Mirra (1999) que os Estados e, sobretudo, os Municípios resistem muito em utilizar o tombamento para a proteção desses bens, que, não raras vezes, pertencem aos particulares. Ainda assim, nas hipóteses em que a proteção administrativa sobrevém e o bem acaba por ser tombado, em boa parte dos casos, após a efetivação formal do processo na esfera administrativa, o resultado prático, notadamente quando se trata de imóveis, é o abandono do bem até a sua deterioração, sem providências concretas de conservação.Em todos esses exemplos, em que se constata a omissão de providências administrativas protetivas do meio ambiente e de bens ambientais específicos, surge a questão da superação da inércia da Administração Pública pela via jurisdicional.
Com efeito, diante de omissões dos órgãos administrativos na proteção do meio ambiente, como as acima relatadas, redobra a importância de se cotejar a Legislação Constitucional e infraconstitucional de tutela do patrimônio cultural, e, a sua harmonização com os dispositivos penais da Lei n.° 9.065/1998 em face do art. 13, § 2.º do Código Penal.
É notório que somente com a responsabilização penal da Administração, será superada a questão do abandono do patrimônio cultural. Trazemos como exemplo uma infinidade de imóveis tombados, sejam privados ou públicos, que hodiernamente vem sendo dilapidados, ao contrário do que determina a legislação. Isso, sob os olhos atentos de uma gama difusa de pessoas que se quedam inertes ante a omissão Estatal.
Consoante definimos no capítulo anterior, o Estado, sobretudo como garantidor por excelência dos imóveis tombados por força de lei, tem o dever jurídico de preservar esse patrimônio cultural, garantido o seu acesso e uso para as presentes e futuras gerações.
Quando o Estado permite que um imóvel (tombado), com altíssimo valor cultural, seja deteriorado pelo tempo ou pela ação de terceiros, estando vinculado, por força de lei, a regra do art. 13, § 2°, do Código Penal em conjunto com os artigos 62 ao 65 da Lei 9.065/98 (ante o caso concreto), temos sua atuação como garantidor.
A incidência e efetiva aplicação do Direito Penal, como objeto simbólico, é ferramenta importante na tutela e defesa do patrimônio cultural e do meio ambiente ecologicamente equilibrado, especialmente no que tange aos crimes omissivos (comuns omissões estatais).
O Direito Penal (ultima ratio), é um ramo do Direito, pelas suas características peculiares, que tem a capacidade de movimentar a máquina Estatal, sobretudo na hipótese em estudo, quebrando-se a inércia.