Veja-se a assistir um noticiário, na TV, e, de repente, aparece seu nome enxotado, com expressões caluniosas, difamatórias e injuriosas. Veja-se um noticiário onde aparece uma notícia inverídica sobre sua conduta que afronta a sua honra.
Deves ficar aborrecido. As pessoas pensarão que você é que errou e sua consciência diz o contrário.
Fica por isso mesmo?
Garante-se a liberdade de imprensa, a bem da democracia, mas seus excessos não podem constituir uma ditadura da imprensa.
Surge o mecanismo do direito de defesa, previsto no artigo 5º, Inciso V, da Constituição como remédio constitucional para esse desaforo que levo.
No regime democrático, o direito de resposta é instrumento hábil a ser utilizado diante dos excessos da liberdade de imprensa.
O direito de resposta exprime um direito de acesso do cidadão aos órgãos de comunicação social, no intuito de ter levado a público, pelos mesmos meios de veiculação, a sua resposta em face daquela informação veiculada.
É uma forma de direito que uma pessoa tem de se defender de críticas públicas no mesmo meio em que foram publicadas. Ao se oferecer uma resposta, apresenta-se um esclarecimento quanto à notícia publicada pela imprensa.
Entende-se o direito de resposta como um limite necessário à liberdade de imprensa.
Lembre-se que o direito de resposta é instituto que foi elevado à dignidade constitucional, a partir da Constituição de 1934. Mas já era objeto de proteção no Brasil com o advento da Lei Adolpho Gordo (Decreto 4.743, de 31 de outubro de 1923, artigos 16 a 19).
O direito de resposta se manifesta na ação de replicar ou de retificar matéria publicada e é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, à luz do disposto no artigo 5º, V, da Constituição Federal. Essa norma, por sinal, é de eficácia plena e de aplicabilidade imediata, consoante ensinou José Afonso da Silva, onde se tinha a expressão “norma de pronta aplicação”. Entende-se que o direito de resposta é assegurado mesmo sem uma lei de imprensa, como ensinou o Ministro Celso de Mello, no julgamento do RE 683.751.
Com isso se quer dizer que a Constituição assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, proporcionando ao cidadão um instrumento de grande utilidade.
Assim se tem da leitura da Constituição:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
A matéria passa ainda a ser disciplinada pela Lei 13.188, de 11 de novembro de 2015, que dispõe sobre o direito de resposta do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social, onde se tem pelo artigo 2º da norma infraconstitucional que regulamenta a matéria:
Art. 2o Ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo.
§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se matéria qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação.
§ 2o São excluídos da definição de matéria estabelecida no § 1o deste artigo os comentários realizados por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos de comunicação social.
§ 3o A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.
Discute-se a forma e duração desse direito.
Determina o artigo 4º da Lei 13.188/15, que regulamenta o chamado direito de resposta.
Art. 4o A resposta ou retificação atenderá, quanto à forma e à duração, ao seguinte:
I – praticado o agravo em mídia escrita ou na internet, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a dimensão da matéria que a ensejou;
II – praticado o agravo em mídia televisiva, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou;
III – praticado o agravo em mídia radiofônica, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou.
§ 1o Se o agravo tiver sido divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido em mídia escrita ou em cadeia de rádio ou televisão para mais de um Município ou Estado, será conferido proporcional alcance à divulgação da resposta ou retificação.
§ 2o O ofendido poderá requerer que a resposta ou retificação seja divulgada, publicada ou transmitida nos mesmos espaço, dia da semana e horário do agravo.
§ 3o A resposta ou retificação cuja divulgação, publicação ou transmissão não obedeça ao disposto nesta Lei é considerada inexistente.
§ 4o Na delimitação do agravo, deverá ser considerado o contexto da informação ou matéria que gerou a ofensa.
Ou seja: o direito de resposta deverá vir dentro dos limites traçados na proporcionalidade da inverdade proferida, da notícia inverídica, de sorte que deverá ser dado a ela o mesmo destaque da noticia que levou o agravado a respondê-la. Como tal, proíbe-se o excesso. Ela deve ocupar um espaço necessário, usando os mesmos veículos que a imprensa utilizou para divulgar a notícia que se tem como não verdadeira em sua substância e forma.
Em especial, merece comentário o parágrafo quarto do artigo 4º da Lei.
Há dois sistemas com relação ao chamado direito de resposta.
No francês, a ênfase é dada à informação transmitida através dos meios de comunicação, ou seja, há o foco no aspecto formal, a informação independente de seu conteúdo. Neste sistema permite-se a contraposição de versões de fato (facto contra facto), mas também de opiniões e juízos de valor (opinião contra opinião).
Já no sistema alemão, bem mais restritivo, o direito de resposta só pode ser utilizado diante de fatos, tendo por fim sua correção, não se aplica, portanto, a opiniões e juízo de valor.
Vai a nova lei, na mesma linha da Lei de Imprensa brasileira, considerada pelo Supremo Tribunal Federal, no final de abril de 2009, como não recepcionada pela Magna Carta de 1988, que trazia em seu bojo capítulo especifico acerca do direito de resposta, em que perfilhava-se a uma posição intermediária aos dois sistemas citados acima, posto que o objeto do direito de resposta podia ser constituído por qualquer tipo de manifestação da imprensa, afirmação de fato, juízo de valor ou opinião, desde que contivesse ofensas ou referência a fato inverídico ou errôneo.
Na lição de Vital Moreira (O direito de resposta na comunicação social, Coimbra 1994, pág. 10), tem-se:
“O direito de resposta consiste essencialmente no poder, que assiste a todo aquele que seja pessoalmente afectado por notícia, comentário ou referência saída num órgão de comunicação social, de fazer publicar ou transmitir nesse mesmo órgão, gratuitamente, um texto seu contendo um desmentido, rectificação ou defesa.
Visto do outro lado, ele define-se como a obrigação que todo o meio de comunicação social tem, de difundir, no prazo e condições estabelecidas na lei, a rectificação ou refutação que a pessoa mencionada, prejudicada ou ofendida numa notícia ou comentário julgue necessária para os corrigir ou rebater.”
Ainda é necessário discutir com relação a condição de procedibilidade posta para o exercício desse direito e a competência para julgá-lo.
Art. 5o Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, na forma do art. 3o, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicial.
§ 1o É competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão.
Dita a lei que caso o veículo de comunicação social o quem por ela responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de sete dias, contado do recebimento do respectivo pedido, que deve ser exercido, em prazo decadencial de 60 dias, contado da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação ou, inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda(artigo 3º), ficará caracterizado o interesse jurídico(necessidade e utilidade do pleito) para a propositura de ação judicial. Tratar-se-ia de condição de procedibilidade para a ação a ser proposta. É a condição de procedibilidade o requisito que submete a relação processual à existência ou validez. Não há aí qualquer ofensa ao devido processo legal, uma vez que não se restringe o direito de ação, não se compele o veículo de imprensa a medida desarrazoada, pois leva-se em conta o direito fundamental de ação e a necessidade de contraditório, dentro dos limites de um procedimento especial, onde a concessão de tutela antecipada pode ser dada(artigo 7º), desde que presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil. Caso essa liminar seja revogada, como, por exemplo, diante do julgamento final da improcedência do pedido, será caso do veiculo de imprensa, caso efetivada a medida pleiteada, requerer perdas e danos, na forma do artigo 811 do CPC.
A capacidade processual(diz respeito à prática e a recepção eficazes de atos processuais, a começar da petição e a citação, ao ato de pedir e ao ser citado) para o exercício desse direito de resposta é dada no artigo 3º da Lei, podendo ainda ser exercido, na forma do parágrafo segundo, por outras pessoas, que não o ofendido diretamente. Assim se lê:
§ 2o O direito de resposta ou retificação poderá ser exercido, também, conforme o caso:
I – pelo representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica;
II – pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido que esteja ausente do País ou tenha falecido depois do agravo, mas antes de decorrido o prazo de decadência do direito de resposta ou retificação.
Mas atende-se que, no caso de divulgação, publicação ou transmissão continuada ou ininterrupta da mesma matéria ofensiva, o prazo será contado da data em que se iniciou o agravo(artigo 3º, § 3º).
A competência para instruir e julgar o feito é relativa. Será o juízo do domicilio do ofendido ou, se este assim proferir, aquele lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão. Como tal a incompetência não pode ser declarada de ofício. A competência para instruir e julgar o feito é do domicílio do autor, podendo ser deslocado para o local onde o agravo tenha apresentado maior repercussão, se comprovado as vantagens com relação a esse aforamento. A lei determina essa conveniência ao autor, não podendo a parte ré nem o juiz se operem a tal opção.
Como tal, sendo caso de procedimento especial, não cabem: reconvenção, litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros e ainda cumulação de pedidos(direito de resposta e perdas e danos). Isso é próprio de procedimentos onde há a presença de uma cognição parcial, típica dos procedimentos sumários.
Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que: em igual prazo, apresente as razões pelas quais não divulgou, publicou ou transmitiu; no prazo de 3(três) dias ofereça contestação(prazo próprio). Tal é o que diz o artigo 6º da Lei.
Qual a consequência para o não cumprimento desse prazo? Caberá ao autor solicitar correição parcial com relação a conduta do juiz. O prazo aqui é impróprio, assim como o Ministério Público que venha eventualmente a falar.
O prazo para apresentar as razões pelas quais não divulgou o pedido é prazo próprio, da parte ré, peremptório, assim como o de contestar, que deve ser exercido dentro dos limites de um procedimento especial, onde está em discussão a própria honra do autor que se julga ofendido.
Os prazos peremptórios, em que se incluem os prazos para resposta (art. 297 do CPC), para recorrer (art. 508 do CPC), são insuscetíveis de prorrogação e de redução por acordo das partes. Poderão ser, eventualmente, prorrogados (não reduzidos!) por decisão do juiz, salvo quando se referirem a dever a ele mesmo imposto. Não se trata, pois, de prazo dilatório, que são os que devem transcorrer antes da prática de um ato.
Há ônus não exercido, em prazo peremptório, e suas consequências são certas para a derrota da parte, como não recorrer no prazo legal. Há ônus que se não exercidos podem levar a derrota, pois não se contesta no prazo. Em ambos, há preclusão, por perda de faculdade processual não exercida em prazo peremptório, oriundo de norma cogente onde a vontade das partes nada vale para aumentá-lo, no interesse da ordem pública, que é ver o processo como um instrumento útil para breve composição da lide.
Por fim, destaca-que que a mídia tem feito críticas ao mencionado prazo de 24(vinte e quatro) horas, já citado, para o juiz mandar citar o acusado para o exercício de seu ônus processual. Estamos diante de uma tutela satisfativa de urgência, que pode ser concedida presentes a prova inequívoca, se convencendo da verossimilhança da alegação e havendo fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação(Lei 8.952/94, artigo 273 do CPC). Trata-se de um poder geral de cautela, dentro do que se tem como garantia do livre acesso ao Judiciário, inerente aos direitos e garantias fundamentais e que deve ser apurado caso a caso. . Sendo assim não haveria que falar em inconstitucionalidade em tal providência, que deve ser exercida na devida ponderação entre a garantia da liberdade de imprensa e a defesa da honra(subjetiva e objetiva), obedecido o devido sopesamento entre princípios em pauta. Não haveria, pois, afronta ao chamado direito de defesa, pois a liminar pode ser concedida inaudita altera pars. Ademais um prazo impróprio, que é o que é dado ao magistrado para se manifestar, não é fatal, não havendo que se falar em preclusão pro iudicato, pois não se está diante de ônus ou dever(que induz a ideia de perpetuidade) processual.
Diz o artigo 10 da Lei:
Art. 10 – Das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial estabelecido nesta Lei, poderá ser concedido efeito suspensivo pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.
Ora, essas decisões interlocutórias seriam vistas em recurso de agravo de instrumento, que pode ser recebido, de forma excepcional, no efeito suspensivo, pois ele teria apenas o efeito devolutivo. A interpretação que deve se dar é que ela será objeto de colegiado e não de Desembargador isoladamente. O que se vê na rotina processual? Um Desembargador, em decisão monocrática, pode negar seguimento ao recurso, e dessa decisão não haverá recurso, mas mandado de segurança, se houver ilegalidade principalmente e dano irreparável, como sucedâneo recursal. Caberá ao colegiado decidir, com relação a essa matéria de urgência, observada a plausibilidade do pedido, dentro dos limites da urgência. Onde está a inconstitucionalidade? Nega-se o direito de defesa do réu? Não. Lembre-se que caso um desembargador relator negue seguimento ao recurso de agravo de instrumento, e não se conheça o mandado de segurança, o réu(recorrente) poderá amargar até o julgamento final do pedido e, para reverter, depois de tudo, caber-lhe-ia, pela revogação da liminar, perdas e danos. Com a redação dada ao artigo 10, se não conseguir sucesso no agravo de instrumento julgado pelo colegiado, deve ajuizar recurso especial, e alegando urgência, para não esperar o julgamento final, ajuíza pedido por medida cautelar, para obter do STJ, de forma célere a reversão? Qual o problema.? A imprensa deve ter mais cuidado com o que divulga, não deve apenas pedir desculpas pelas inverdades que pode assacar. Deve ter mais cuidado e prudência na notícia.
A imprensa pode, no seu oficio, agir com excesso, e de surpresa, pois a notícia deve ser “quente”? Mas a resposta do agravado não pode ser “quente”, rápida? Uma interpretação meramente literal poderia retirar a figura do Desembargador Relator do procedimento recursal, com relação a providência de urgência. Ora, se o caso for de absoluta urgência, e o tribunal, por seu órgão fracionário, não puder se reunir de pronto, nada inviabiliza a atuação desse desembargador, na proteção do grave perigo de dano irreparável para a defesa. Essa a intepretação sistemática e teleológica que deve ser dada ao tema, pois não se deve negar jurisdição à defesa, e o remédio recursal, em seu procedimento, deve ser também célere, a bem do devido processo legal e do correto exercício do contraditório.
É a celeridade tem que ser a marca dessa prestação jurisdicional, sob pena de seu esvaziamento.
Mas a OAB, que tem valorosos serviços prestados à democracia brasileira , assim não pensa.
Veja-se a matéria que circula no jornal o globo, de 17 de novembro do corrente:
“A nova legislação, em vigor desde a semana passada, prevê que a pessoa que se considere ofendida por uma publicação procure o veículo de comunicação em até 60 dias. Após a notificação formal, o veículo terá sete dias para publicar a resposta de forma proporcional à reportagem questionada. Caso isso não ocorra, a pessoa poderá recorrer ao Judiciário onde um juiz de primeira instância decidirá se deve ser concedida a medida.
RECURSO SÓ A COLEGIADO O único recurso possível contra a decisão de primeira instância, com pedido de efeito suspensivo, só pode ser apresentado ao colegiado de um tribunal ( decisão tomada por mais de um magistrado). Caso não ocorra a suspensão, a resposta deve ser publicada em até dez dias após a decisão. Para a OAB, esse rito contraria o funcionamento do Judiciário.— Para que tenha celeridade e efetividade na prestação jurisdicional, o desembargador poderia sustar o direito de resposta, até melhor exame do caso. Com o artigo 10 da lei, isso não será possível, porque só o colegiado poderá fazê- lo. Na prática, isso tornará inepta a decisão do colegiado, porque se manifestará depois do direito de resposta já publicado. Assim, um desembargador vai valer menos que um juiz, um ministro, menos que um desembargador — afirmou o presidente da OAB.
Marcus Vinicius frisou que é preciso criar uma jurisprudência para que o direito seja concedido só quando constar na reportagem a questionada calúnia, injúria ou ofensa diretas à honra. Ressaltou que é preciso verificar se não foi oferecido antes espaço adequado para que se procedesse a resposta:
— É preciso assegurar direito de resposta quando o veículo não possibilitar a resposta. Não se pode fazer do direito de resposta uma oportunidade de impedir o trabalho da imprensa. Ele não pode ser usado abusivamente ou como estratégia para impedir o trabalho da imprensa livre. Cumprirá aos tribunais criar jurisprudência que não leve a abusos. Esperamos que haja uma jurisprudência que não permita o abuso no uso do direito de resposta. — afirmou.
Marcus Vinicius admitiu que o fato de a lei ter “cláusulas abertas”, sem definição clara do que será considerado ofensivo, pode levar ao cerceamento da liberdade de imprensa. Afirmou que caberá ao Judiciário evitar isso. E disse que a Constituição garante a liberdade de expressão e de opinião, o que deve balizar as decisões:
— Esse perigo existe, de que uma lei de cláusula aberta gere dificuldades ao trabalho da imprensa, e cumpre ao Poder Judiciário cumprir a Constituição e não construir jurisprudência que vá nessa direção.
PRAZOS CURTOS
O presidente da OAB afirmou que os prazos curtos para a defesa dos veículos de comunicação, de no máximo três dias, poderiam ser mais amplos. A legislação permite que o juiz decida, antes mesmo de receber a contestação do veículo. Marcus Vinicius frisou, porém, que a entidade não vê inconstitucionalidade nos prazos e disse que na legislação eleitoral há prazos semelhantes:
— O prazo é realmente pequeno e poderia não ter sido fixado. Mas há outros prazos pequenos, como no Direito Eleitoral. Não são exatamente inconstitucionais, mas isso torna o artigo 10 ainda mais importante. Como o juiz pode fixar o direito de resposta até antes da defesa, o órgão não poder obter uma liminar do desembargador. É um problema ainda maior.”
Ora, responda-se, os prazos na Justiça Eleitoral são pequenos, peremptórios. Nem por isso são inconstitucionais, pois o procedimento deve ser célere, tal como o do direito de resposta. Ademais, não há pecado de o juiz conceder uma liminar, desde presentes, de forma patente, os seus pressupostos, antes da contestação do réu. Senão ele vai cometer um pecado maior, qual seja negar garantia constitucional de livre acesso à jurisdição, de que nenhuma lesão de direito individual ficará sem resposta por parte do Poder Judiciário, e, para isso, tem-se o poder geral de cautela, instrumento importante na defesa do cidadão.