1 INTRODUÇÃO
O conflito entre os direitos fundamentais relativos à reprodução assistida heteróloga, que permite a geração de um novo ser humano dotado de personalidade e direitos individuais e indisponíveis, como seu direito a identidade genética, buscando garantir o direito à vida, à saúde e ao livre desenvolvimento da personalidade, em face ao direito de intimidade do doador do material genético, o qual tem direito ao anonimato, uma vez que a Constituição assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, no contexto da reprodução assistida heteróloga.
O ordenamento jurídico não acompanhou o avanço da Biotecnologia, uma vez que na atualidade existem diversas técnicas de reprodução medicamente assistidas, como forma de solução da infertilidade. O presente trabalho tratará especificadamente a reprodução assistida heteróloga, a qual faz uso de sêmen (material genético) doado por um terceiro anônimo, sem interesse em criar vínculos, sejam estes afetivos ou patrimoniais com a criança a ser gerada.
Insta salientar que tramita no Congresso Nacional, desde 2003, o Projeto de Lei 1.184, que regulamenta as técnicas de reprodução humana assistida. No entanto, até a presente data o mesmo ainda não foi convertido em lei, encontra-se aguardando Parecer do Relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), prevalecendo à dúvida de qual direito deve prevalecer em face da colisão entre o direito à identidade genética e o direito à intimidade do doador do material genético.
Trata-se de um tema ainda repleto de lacunas, polêmicas, e controvérsias entre os doutrinadores, bem como na jurisprudência. Desta feita, faz-se necessário estudar acerca desta colisão de direitos fundamentais, a fim de se chegar à solução mais adequada, uma vez que ainda não existe legislação especifica para regulação do presente assunto.
Foram analisadas interpretações: doutrinarias; jurisprudenciais; direito comparado; direitos fundamentais e artigos científicos referentes ao tema, buscando a melhor solução para a colisão de direito salientada.
2 FILIAÇÃO
Filiação trata-se de uma relação de parentesco consanguíneo ou mediante adoção. A filiação é a ligação de um ser humano a outro a partir do reconhecimento da paternidade ou maternidade do mesmo, ou seja, a ligação do filho com seus pais seja biologicamente, por adoção ou por socioafetividade.
Nos dizeres de Paulo Lôbo:
Filiação é conceito relacional; é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse de estado, de filiação ou por concepção derivada de inseminação artificial heteróloga. (LÔBO, 2011, p.216)
A Carta Magna garante o princípio do livre planejamento familiar, proteção que privilegia o princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, ao estabelecer: “O planejamento familiar é livre decisão do casal” (artigo 226, §7º[1], Constituição Federal de 1988).
Ademais a Lei 9.623, de 12 de janeiro de 1996, em seu artigo segundo, define planejamento familiar como: " O conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher”.
Nesse prisma, a filiação pode ser apresentada sob diferentes faces. A biológica, que deriva da identificação genética entre pais e filhos; a jurídica, que é imposta pela lei e a socioafetiva, que se revela naturalmente devido à convivência entre as pessoas.
Resta claro que a filiação é definida de acordo com a opção do casal, não podendo o Estado impor limites às formas de obtenção da prole. Outrossim, os filhos podem provir de origem genética conhecida ou desconhecida, de escolha afetiva, do casamento, de união estável, de entidade monoparental ou de outra entidade familiar, podendo inclusive esta filiação ser socioafetiva. Não devendo assim, ser confundida a identidade genética com a identidade da filiação.
2.1 Tipos de Filiação
O Direito filial apresenta, em sentido amplo, alguns tipos de filiação: a biológica ou natural, a não biológica ou socioafetiva e por adoção.
A noção de filiação biológica estrutura-se a partir do parentesco consanguíneo, em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. A filiação socioafetiva e por adoção é compreendida como uma relação jurídica de afeto, nos casos que mesmo sem nenhum vínculo biológico, a família introduz um indivíduo sem nenhuma vinculação jurídica ou consanguínea, por mera opção, velando-lhe todo amor, cuidado, afeto, sem qualquer discriminação.
O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo indisponível e imprescindível, exercitável contra os pais e seus herdeiros sem qualquer restrição.
2.2 A Filiação no período anterior a Constituição de 1988
Anteriormente à Constituição de 1988, a filiação se apresentava apenas como filhos legítimos: os concebidos na constância do casamento, ex vi do art. 338[2] do Código Civil de 1916; e filhos ilegítimos: os concebidos em relação extra matrimonial, desdobrando-se em duas subespécies: os filhos naturais, nascidos de pessoas sem impedimento para casar (pessoas solteiras, sem vínculo de parentesco). No tocante ao direito hereditário, os filhos naturais somente tinham direito á metade do quinhão que coubesse ao filho legítimo; e os filhos espúrios, nascidos de pessoas com impedimento para casar.
Por outro lado, eram considerados adulterinos os filhos concebidos de uma pessoa casada com outra que não fosse seu cônjuge; e incestuosos quando concebidos de relação entre pessoas impedidas de casar entre si em razão de parentesco.
A Carta Magna de 1988, em art. 227, § 6º[3], C/C art. 20[4] do ECA e no art. 1.596 do Código Civil, consagrou o princípio da igualdade jurídica para todos os filhos, independentemente de suas origens: art. 1.596. Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (BRASIL, 2013).
Diante disso, hoje apenas se permite distinguir os filhos entre os havidos na constância do casamento e os havidos fora do casamento. A filiação biológica ou natural é autoexplicativa, ou seja, decorrente do jus sanguinis entre pais e filhos.
2.3 A Filiação na reprodução assistida
Há doutrinadores que ainda incluem a filiação biológica como gênero da reprodução assistida, Entretanto, é sabido que nem sempre a reprodução assistida é homóloga e que muitas vezes a ciência se utiliza de bancos de sêmens para efetuar o procedimento (inseminação heteróloga).
Trata-se do pós-moderno Bio Direito onde nenhuma legislação até agora editada, nenhuma conclusão da bioética, apontam para atribuir a paternidade aos que fazem doação anônima de sêmen aos chamados bancos de sêmen de instituições especializadas ou hospitalares. Em suma, a identidade genética não se confunde com a identidade da filiação, tecida na complexidade das relações afetivas.
Por fim, o direito ao conhecimento da origem genética não significa necessariamente direito à filiação. Sua natureza é de direito da personalidade, de que é titular cada ser humano. A origem genética apenas poderá interferir nas relações de família como meio de prova para reconhecer judicialmente a paternidade ou maternidade, ou para contestá-la, se não houver estado de filiação constituído, nunca para negá-lo.
2.4 Conceito de Filiação Socioafetiva
A filiação socioafetiva é compreendida como uma relação jurídica de afeto, nos casos que mesmo sem nenhum vínculo biológico a família introduz um individuo sem nenhuma vinculação jurídica ou consanguínea, por mera opção, velando-lhe todo amor, cuidado, afeto, sem qualquer discriminação.
Advinda das relações de fato, a realidade socioafetiva, trouxe a filiação novos posicionamentos, onde as relações são direcionadas pelo desejo, e não mais por regras ditadas pelo matrimônio, desvinculando-se, por consequência, das noções de legitimidade e ilegitimidade.
Percebe-se assim que a filiação independe do vínculo genético. É o que se percebe pela conceituação de Lôbo (2006): “Filiação é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é considerada filha da outra (pai ou mãe).” Essa mesma idéia se percebe nas palavras de Rodrigues (2002): “filiação é a relação de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivesse gerado”, demonstrando que pais não são, somente, aqueles que geraram o filho, mas aqueles que o desejaram e o receberam em sua família. Ademais segundo Lôbo, “O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar e não do sangue”. (LÔBO, 2006, p.48)
Família é onde predominam os laços de afeto e solidariedade entre pais e filhos, e a socioafetividade é que deverá ser utilizada como basilar para garantia da filiação, uma vez que a paternidade/maternidade biológica não é a única forma de surgimento da filiação, esta situação passa a ter, enfim, para o mundo jurídico, uma significação. A reprodução assistida heteróloga é um dos exemplos onde o “pai” biológico não fara parte da filiação do ser gerado por essa forma de geração.
3 PROJETO DE LEI 1.184/2003, QUE REGULAMENTA AS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA NO BRASIL
Tramita no Congresso Nacional, desde 2003, o Projeto de Lei 1.184, que regulamenta as técnicas de reprodução humana assistida. No Congresso Nacional já foram apresentados diversos projetos de leis visando regulamentar as técnicas de reprodução assistida no Brasil, especialmente a heteróloga, objeto do presente estudo, a qual mais insegurança jurídica tem trago a sociedade devido a sua falta de regulação e conflito de interesses e direitos fundamentais.
O projeto (nº 809/91) apresentado pelo Deputado Mauricy Mariano, propunha a proibição da “barriga de aluguel” e das técnicas de fertilização heteróloga. No ano de 1993, o Deputado Luiz Moreira apresentou o Projeto de Lei nº 3.638, que se constituiu em cópia dos termos da Resolução nº 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, haja vista que estabelecia o anonimato do doador do material genético, não admitindo nenhuma ressalva para a identificação deste. Outro projeto apresentado foi o de nº 2.855/97, do Deputado Confúcio Moura, que, por sua vez, permitia o fornecimento de informações do doador somente em casos de necessidade médica para os responsáveis pelo procedimento da reprodução assistida, resguardando-se a sua identidade civil (art. 9º, parágrafo único). Já o Projeto de Lei nº 90/99, apresentado pelo Senador Lúcio Alcântara, permitia ao filho concebido através da técnica reprodutiva o acesso aos seus dados genéticos, quando atingisse a sua maioridade ou na ocasião do falecimento de seus genitores, caso desejasse (art. 6º, §§ 1º e 2º). No entanto todos esses projetos de leis mencionados foram arquivados.
O Projeto de Lei 1.184 de 2003 encontra-se em tramitação, estando atualmente aguardando Parecer do Relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) neste projeto, foram apensados os seguintes projetos de lei: 2.855, de 1997, 4.664 e 4.665, de 2001; 120, 6.296 de 2002; 1.135 e 2.061, de 2003, 4.686, de 2004; 4.889 e 5.624, de 2005 e 3.067, de 2008.
Sendo da autoria do Deputado Colbert Martins, o supracitado projeto de lei veda, em seu artigo 8º, que doadores e beneficiários venham a conhecer reciprocamente suas identidades, consagrando, deste modo, o sigilo das doações. Vejamos:
Art. 8º Os serviços de saúde que praticam a Reprodução Assistida estarão obrigados a zelar pelo sigilo da doação, impedindo que doadores e beneficiários venham a conhecer reciprocamente suas identidades, e pelo sigilo absoluto das informações sobre a pessoa nascida por processo de Reprodução Assistida.
A outro giro, em seu artigo 9º, no § 1º, garante à pessoa advinda da técnica de reprodução assistida o acesso a todas as informações sobre o processo que a gerou.
Art. 9º O sigilo estabelecido no art. 8º poderá ser quebrado nos casos autorizados nesta Lei, obrigando-se o serviço de saúde responsável pelo emprego da Reprodução Assistida a fornecer as informações solicitadas, mantido o segredo profissional e, quando possível, o anonimato.
§ 1º A pessoa nascida por processo de Reprodução Assistida terá acesso, a qualquer tempo, diretamente ou por meio de representante legal, e desde que manifeste sua vontade, livre, consciente e esclarecida, a todas as informações sobre o processo que o gerou, inclusive à identidade civil do doador, obrigando-se o serviço de saúde responsável a fornecer as informações solicitadas, mantidos os segredos profissional e de justiça.
Nesta seara, percebe-se que o Projeto de Lei nº 1.184/03 diverge da Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, bem como gera grande conflito entre a colisão dos direitos fundamentais dos envolvidos, de uma lado o direito ao anonimato e de outro o direito a identidade genética. Ao consagrar o direito à identidade genética ao filho concebido através da reprodução assistida heteróloga, bem como ao acesso à identidade civil do doador.
O projeto de lei ainda se encontra em tramitação, desde o ano de 2003, e persiste no ordenamento jurídico brasileiro a discussão sobre qual direito deve prevalecer, uma vez que ambos tratam-se de direitos fundamentais e estão totalmente ligados ao principio da Dignidade da Pessoa Humana.
4 O CONFLITO ENTRE O DIREITO À INTIMIDADE DO DOADOR FRENTE AO DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA
A reprodução assistida heteróloga, utiliza-se do sêmen de terceiro, desta forma, a paternidade biológica diverge da afetiva, o que provoca polêmicas no âmbito jurídico, doutrinário e jurisprudencial.
Nesta seara, gera-se a grande questão: aquele que foi concebido a partir da reprodução assistida heteróloga terá preservado seu direito em conhecer sua origem genética ou deve prevalecer o direito ao anonimato do doador do material genético?
No ordenamento jurídico brasileiro atual, não existe legislação regulamentando a presente questão. O único momento em que a atual legislação adentra ao tema é no artigo 1597 do atual Código Civil, que apresenta a regulamentação dos casos de presunção de paternidade. O dispositivo legal determina que os filhos originários das técnicas de reprodução assistida homóloga e heteróloga presumem-se concebidos na constância do casamento, desde que haja prévia autorização do marido.
A Resolução 2013/2013, editada pelo Conselho Federal de Medicina, traça diretrizes e estipula normas para a realização das técnicas de reprodução assistida. O ponto IV da referida resolução estabelece que deve ser mantido o sigilo dos doadores e receptores do material genético, salvo em situações especiais, nas quais será permitido o fornecimento de informações sobre o doador, somente para o médico e sem revelar a sua identidade civil.
Diante da latente lacuna legislativa, foi elaborado o Projeto de Lei 1.184 de 2003, o qual garante o direito à identidade genética ao filho gerado pela reprodução assistida heteróloga, inclusive o acesso à identidade civil do doador. No entanto o referido projeto de lei encontra-se aguardando Parecer do Relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), na Câmara dos Deputados, prevalecendo assim, à dúvida de qual direito deve prevalecer em face da colisão entre o direito à identidade genética e o direito à intimidade do doador do material genético.
4.1 O direito fundamental à identidade genética na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988, em seu primeiro artigo, caracteriza a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito e elenca, em seu inciso IV, a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos.
O principio a identidade genética advém de outros diversos princípios constitucionais, basilares dos direitos fundamentais estabelecidos no artigo 5º[5] da Constituição brasileira.
O entendimento de que a origem genética corresponde a um direito fundamental, é indiscutível, uma vez que se encontra inserido no âmbito dos direitos da personalidade e encontra-se totalmente interligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º[6], inciso III, da Carta Magna.
O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou favorável ao direito à identidade genética, sob o fundamento do respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Confira-se:
(...)O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado sem qualquer restrição, em face dos pais ou seus herdeiros. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc. III, da CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica (...).(grifo acrescentado). (BRASIL, STJ, RESP 833712/RS, Relatora Nancy Andrighi, 2007).
Neste sentido, já entendeu o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - VÍNCULO BIOLÓGICO - DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E AO RECONHECIMENTO DO ESTADO DE FILIAÇÃO. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.
- O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, imprescritível, indisponível, que pode ser exercido sem qualquer espécie de restrição em face dos pais biológicos, tudo com base no princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecido no artigo 1º, III, da Constituição Federal, e que traz em seu bojo o direito à identidade biológica. Dessa forma, caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana o cerceamento do direito ao reconhecimento da identidade genética, notadamente quando não há oposição do pai que registrou o investigante. (TJMG, Autos nº 1.0236.03.001949-1/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. 11/02/2014).
Insta salientar que o rol estabelecido no artigo 5º da CF/88 não é taxativo, sobretudo pelo teor de seu parágrafo segundo, o qual estabelece que os direitos e garantias expressos na Carta Magna não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, bem como os tratados internacionais de que o Brasil seja parte.
Para Maria Berenice Dias, o direito do concebido através da técnica da inseminação artificial heteróloga ter conhecimento sobre a sua origem genética não se confunde com o estado de filiação, conforme discorre (DIAS, 2013, p.370):
Essas realidades não se confundem nem conflitam. O direito de conhecer a origem genética, a própria ascendência familiar, é um preceito fundamental, um direito da personalidade: direito individual, personalíssimo, que é necessariamente o direito à filiação. Seu exercício não significa inserção em relação de família. Uma coisa é vindicar a origem genética, outra é investigar a paternidade. A paternidade deriva do estado de filiação, independentemente da origem biológica. Essa distinção começou a ser feita principalmente a partir da descoberta dos indicadores genéticos e do acesso ao exame que permite identificar, de forma segura e nada invasiva, a verdade biológica. Agora é fácil descobrir a ascendência biológica, até porque a justiça vem franqueando a realizações das perícias gratuitamente.
Como ensina Paulo Luiz Netto Lôbo, “a identidade genética não se confunde com a identidade da filiação, tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo”. (LOBO, 2010, p.153)
Prima-se que em face aos interesses da pessoa gerada através da inseminação heteróloga, seja possível a relativização do anonimato do doador de sêmen, para que essa conheça suas origens genéticas buscando garantir o direito à vida, à saúde e ao livre desenvolvimento da personalidade.
O fato de ter direito ao conhecimento da ascendência biológica, não enseja a desconstituição do vínculo afetivo ente pai e filho, nem mesmo, estabelece qualquer obrigacional entre doador e a pessoa gerada. Dito isso, resta demonstrado que não há incompatibilidade entre o direito ao conhecimento da ascendência biológica e a filiação.
Diante de tal analise, resta clara a necessidade da criação de legislação que atenta à garantia da pessoa, nascida por meio de técnica de reprodução assistida heteróloga, de conhecer sua origem genética, sem que este fato resulte em qualquer alteração em sua filiação.
4.2 O direito fundamental a intimidade do doador do material genético na Constituição Federal de 1988
O princípio do anonimato é visto principio basilar e fundamental dos tratamentos de reprodução assistida heteróloga. O principio a inviolabilidade da intimidade do doador, também advém de diversos princípios constitucionais, basilares dos direitos fundamentais estabelecidos no artigo 5º da Constituição brasileira.
O direito de intimidade do doador do material genético é cediço, uma vez que a Constituição assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, no contexto da reprodução assistida heteróloga.
A Resolução do Conselho Federal de Medicina n° 1.358/92 estabelece que os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa, mantendo-se o sigilo sobre os envolvidos, portanto. A Resolução, no entanto, permite que, em situações especiais, por motivos médicos, informações sobre o doador sejam repassadas a médicos, preservando a sua identidade.
Dentre as posições favoráveis ao anonimato do doador, Eduardo de Oliveira Leite justifica o anonimato do doador da seguinte maneira:
[...] a doação de gametas não gera ao seu autor nenhuma consequência parental relativamente à criança daí advinda. A doação é abandono a outrem, sem arrependimento sem possibilidade de retorno. É medida de generosidade, medida filantrópica. Essa consideração é o fundamento da exclusão de qualquer vínculo de filiação entre doador e a criança oriunda da procriação. É, igualmente, a justificação do princípio do anonimato. (LEITE, pag.145)
Para ele, “o anonimato é a garantia da autonomia e do desenvolvimento normal da família assim fundada e também a proteção leal do desinteresse daquele que contribui na sua formação”.
Um dos argumentos para defesa da inviolabilidade do anonimato do doador é a possibilidade de abalar uma estrutura familiar com a revelação da identidade do doador e verdadeiro pai biológico, percebendo assim a existência de dois pais para o individuo gerado por meio de reprodução assistida heteróloga.
A outro giro o fato da inexistência de uma legislação especifica atinente ao caso também reforça a exigência de que a reprodução assistida na forma heteróloga seja utilizada de forma a preservar a identidade do doador, uma vez que este não encontra proteção no ordenamento jurídico em relação ao seu patrimônio, direito sucessório, bem como em relação à ética e inviolabilidade de sua privacidade, uma vez que muitos doadores nem sequer informam a sua unidade familiar que são doadores de gametas.
O Código Civil de 2002, de certa forma, afasta a ideia de que aquele que contribuiu com o material genético seja “pai” desta. A paternidade socioafetiva já é pacificada em nosso ordenamento jurídico, restando clara a prevalência desta sobre a paternidade biológica. No capítulo que cuida dos direitos da personalidade, em seu artigo 21, o código assegura a proteção à privacidade, ao estabelecer: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”
Um dos principais fundamentos utilizados pela Doutrina atinente ao assunto, afirma que é a dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna, o direito à intimidade, considerado um direito da personalidade, que visa a proteger o indivíduo das interferências alheias, de modo que ele possa exercer suas atividades na esfera íntima com tranquilidade.
Kildare Gonçalves Carvalho menciona a distinção entre intimidade e privacidade:
Por privacidade devem-se entender os níveis de relacionamento ocultados ao público em geral, como a vida familiar, o lazer, os negócios, as aventuras amorosas. Dentro, contudo, dessa privacidade há outras formas de relações, como as que se estabelecem entre os cônjuges, pai e filho, irmãos, namorados, em que pode haver abusos e violações. Assim, na esfera da vida privada há um outro espaço que é o da intimidade. (CARVALHO, 2009, p. 753/754).
Diante de tais argumentos surgem diversos posicionamentos sobre qual direito fundamental deve prevalecer. A constituição garante a inviolabilidade do direito a intimidade da pessoa, bem como o direito a sua identidade genética.
5 A RELATIVIZAÇÃO DOS DIREITOS COMO FORMA DE RESOLUÇÃO DO CONFLITO ENTRE O DIREITO A INTIMIDADE DO DOADOR E O DIREITO A IDENTIDADE GENÉTICA
Os direitos fundamentais em questão originam-se do principio da dignidade da pessoa humana, e utilizara desse principio para realização da relativização dos direitos fundamentais para analise da possibilidade ou não da relativização de um deles em prol da defesa da dignidade da pessoa humana de acordo com o caso especifico.
Na colisão entre direitos fundamentais utiliza-se da ponderação para analise do direito requerido seja ele de direito a identidade genética, ou de proteção a intimidade, utilizando como fonte basilar da analise desse requerimento os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e a dignidade da pessoa humana, se busca a possibilidade de minimizar o prejuízo de todos os envolvidos, tendo em vista que nenhum principio pode se sobrepor ao outro, visando que todos os princípios tem a mesma importância, a relativização será realizada de acordo com a motivação individual para solicitação desse direito.
Os direitos fundamentais tem como fim a proteção da Dignidade da Pessoa Humana, desta feita, é imprescindível entender que a colisão entre esses direitos é atinente à realização da proteção dos direitos individuais de cada individuo. Diante da inexistência na atual legislação de uma lei regulamentadora quanto à reprodução assistida heteróloga, trazendo grande insegurança a todas as partes envolvidas, seja o doador do material genético, a família que recebe a doação e realiza a fertilização, tem-se utilizado como solução a relativização de um desses princípios, primando por um bem maior.
SILVA, Jackeline de Melo, citando LÔBO (2010, p. 69), cita uma jurisprudência polêmica que foi firmada no ano de 1996, neste ano o Supremo Tribunal Federal, garantiu o direito de recusa do réu ao exame de DNA, protegendo com isso sua intimidade, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, e obstou com isso, o direito da outra parte conhecer sua origem genética.
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA".Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.(71373 RS , Relator: FRANCISCO REZEK, Data de Julgamento: 09/11/1994, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 22-11-1996 PP-45686 EMENT VOL-01851-02 PP-00397)
Entretanto, depois de alguns anos, o Superior Tribunal de Justiça, firmou orientação em sentido contrário à decisão do Supremo Tribunal Federal, autorizando o exame de DNA mesmo após o falecimento do suposto genitor, entendendo que a coleta de material genético do suposto genitor não traria nenhum prejuízo para o mesmo, e não feriria sua intimidade, o recurso foi provido sob a fundamentação que “na fase atual de evolução do Direito de Família, não se justifica inacolher a produção de prova genética pelo DNA, que a Ciência tem proclamado idônea e eficaz”. Assim, autorizou a coleta de material genético do de cujus, para realização do DNA, possibilitando com isso o conhecimento da origem genética. (LÔBO, 2010, p. 69).
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA GENÉTICA. DNA. REQUERIMENTO FEITO A DESTEMPO. VALIDADE. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. DISSÍDIO CARACTERIZADO. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO.130CPCI - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando está diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontra em estado de perplexidade ou, ainda, quando há significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes.II -Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória.CPC267§ 3ºIII - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório.IV - Na fase atual da evolução do Direito de Família, não se justifica inacolher a produção de prova genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz (REsp222445 PR 1999/0061055-5, Relator: Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 06/03/2002, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 29.04.2002 p. 246RDR vol. 23 p. 347REVFOR vol. 367 p. 226RSTJ vol. 157 p. 418)
Interpreta ainda SILVA, Jackeline de Melo, que apesar das jurisprudências acima mencionadas firmarem entendimento quanto ao direito de investigação de paternidade, pode-se perceber que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, entendeu por preservar não só o direito à investigação de paternidade, mas, principalmente, o direito ao conhecimento da identidade genética, contrariando o direito de inviolabilidade da intimidade do suposto pai, uma vez que, a coleta de material genético não seria tão prejudicial ao suposto pai quanto o não conhecimento da origem biológica, portanto, mesmo após a morte, a coleta de material genético, nesse caso, foi permitida para que se pudesse satisfazer tanto o conhecimento da origem genética, quanto os demais direitos, referentes ao processo de investigação de paternidade.
Para a autora, através da analogia, pode-se utilizar o entendimento do STJ para dar suporte ao direito de buscar a identidade genética do filho gerado por meio de inseminação artificial heteróloga, até mesmo, se for o caso, após a morte o doador, pois, é de extrema importância destacar, que se irá pleitear apenas o conhecimento de sua ascendência genética, sua origem, suas raízes, não sendo imputado ao genitor doador qualquer obrigação referente à paternidade/maternidade.
Diante deste entendimento e prática judiciaria, fica clara a utilização da relativização dos princípios, utilizando a analise do caso concreto para verificação de qual direito que esta sendo buscado merece a tutela jurisdicional para efetivação da melhor solução para defesa da dignidade da pessoa humana, utilizando assim para analise e posicionamento quanto a esse requerimento os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e a dignidade da pessoa humana, para solução da colisão entre direitos fundamentais utilizam-se da ponderação para analise do direito requerido seja ele de direito a identidade genética, ou de proteção à intimidade.
Lembrando que conforme expresso em capítulos anteriores, a garantia do direito a identidade genética não anula o direito a inviolabilidade da intimidade e dos direitos garantidos ao doador. A relativização da intimidade da direito ao individuo gerado na reprodução assistida heteróloga apenas ao conhecimento de sua origem genética, não garantindo a esse a convivência com seu “pai” biológico, nem havendo que se falar em qualquer alteração em sua filiação, ou garantia de direitos sucessórios ou mesmo de manutenção devido a restar claro em nossa presente legislação que a relação biológica não se sobrepõe em grau de importância a relação socioafetiva, sendo esta priorizada e garantida para determinação da filiação. A relativização dos princípios é utilizada, buscando unicamente solucionar a colisão entre os mesmos e garantia a Dignidade da Pessoa Humana.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, buscou-se demonstrar que o conflito entre os direitos fundamentais na reprodução assistida heteróloga, que permite a geração de um novo ser humano dotado de personalidade e direitos individuais e indisponíveis, como seu direito a identidade genética, buscando garantir o direito à vida, à saúde e ao livre desenvolvimento da personalidade, vai de encontro ao direito de intimidade do doador do material genético, o qual tem direito ao anonimato, uma vez que a Constituição assegura a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, no contexto da reprodução assistida heteróloga.
O Direito é uma ciência que tem que acompanhar as mudanças da sociedade e se adequar a elas, no sentido de poder oferecer segurança jurídica as suas instituições, e dentre elas, a família. O ordenamento jurídico não acompanhou o avanço da Biotecnologia, uma vez que na atualidade existem diversas técnicas de reprodução medicamente assistidas, como forma de solução da infertilidade e não existe no Brasil Lei para regulamentação da mesma.
O presente trabalho tratou especificadamente a reprodução assistida heteróloga, a qual faz uso de sêmen (material genético) doados por um terceiro anônimo, sem interesse em criar vínculos, sejam estes afetivos ou patrimoniais com o individuo a ser gerada, por meio dessa forma de geração familiar de forma medicamente assistida.
Ademais, tratou sobre o conceito de filiação, onde a socioafetividade tem grande relevância jurídica nas relações familiares, e tem sido adotado como princípio fundamental constitucional de uma entidade familiar, e também sobre a relativização dos direitos fundamentais de maneira a resolver a colisão entre os direitos fundamentais de inviolabilidade da vida privada e direito a conhecer a identidade genética, de maneira a preservar o bem comum e garantir a Dignidade da Pessoa Humana.
Restou demonstrado que Projeto de Lei 1.184/2003 assegura ao filho concebido pela técnica da reprodução assistida heteróloga o direito à identidade genética, bem como o acesso à identidade civil do doador do sêmen. Por outro lado, a Resolução 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina, garante o total anonimato do doador do sêmen. Devendo ser utilizado assim, como solução intermediaria a analise do caso concreto, utilizando da relativização dos direitos fundamentais de acordo com a justificação individualizada do requerimento ao acesso as informações sobre o doador do sêmen. Para solução desse conflito de interesses, deveremos utilizar da proporcionalidade e razoabilidade quanto a relativização desses direitos buscando um bem comum.
Desta feita, conclui-se que o direito fundamental ao anonimato do doador pode ser relativizado quando o indivíduo concebido pela reprodução assistida heteróloga necessitar do acesso aos dados genéticos por questões de saúde, que não podem ser sanadas sem um conhecimento mais aprofundado de suas raízes biológicas. No entanto, essa relativização não afetara a garantia de preservarão da identidade civil do doador, nem mesmo garantirá qualquer acesso direto junto a esse, ou mesmo qualquer direito sucessório, nem sequer será aceito a fim de alteração da filiação, a fim de lhe assegurar o seu direito à intimidade, protegido pela Constituição.
Abstract
This article will address the ethical and legal questions , which echo within the legal system, concerning conflicts between the fundamental rights of the parties involved , on the one hand the right to genetic identity and other rights of privacy of genetic material donor in context heterologous assisted reproduction. Musty that with technological development and medicine, assisted reproductive heterologous way it is possible , ie a person performs the donation of their genetic material (semen ) without any enrichment claim or interest in life that will be generated by combining donor with the receiving material , again that the affiliation will couple, without involving the third party, this being the only donor heterologous genetic material into play.
Keywords: Assisted reproduction, Intimacy rights, genetic identity rights, collision of rights, affiliation.
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