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A função do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade: uma análise à luz da evolução do controle de constitucionalidade no Brasil

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Agenda 06/12/2015 às 06:44

[2] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

[3]CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade- teoria e prática. 4. Ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 86-87.

[4]{C} “Ao dar-se ao Senado Federal o poder de suspender a execução da lei declarada inconstitucional, pretendeu-se conferir à decisão de inconstitucionalidade efeitos para todos (erga omnes)”. SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz G.; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p.745.

[5]{C} BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. – 9. ed. rev. atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 83/2014 e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal – São Paulo: Saraiva, 2015, p. 193

[6]{C} MARSHALL, John. Decisões constitucionais. Rio de Janeiro: Imprensa oficial, 1908, p. 24-27. APUD CARVALHO, Kildare Gonçalves, p. 343, Direito constitucional -17. ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 342-343.

[7]{C} CUNHA, Direley da. Controle de constitucionalidade- teoria e prática. 4. Ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 69.

[8]{C} Gilmar Mendes e Ives Gandra ressaltam que no sistema norte-americano o controle de constitucionalidade ocorre tão somente em face de casos concretos, uma vez que “ inexiste no sistema americano uma modalidade de controle alheia ao conflito de interesse entre as partes”. Ainda em conformidade com estes autores, o fato de se permitir a intervenção do amicus curies no processo não significa que o controle de constitucionalidade norte-americano deixou concreto, mas sim que passou a facultar a participação de um terceiro interessado. (MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à lei n. 9. 868, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 6).

[9]{C} CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional.- 17. ed, rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 351.

[10]{C} CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade- teoria e prática. 4. Ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 73.

[11]{C}OLIVEIRA, Aline Lima de. A limitação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade no Brasil: uma análise da influência dos modelos norte-americanos, austríaco e alemão. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008, p. 31.

[12]{C} Neste sentido é a lição de Mauro Cappelletti. O autor afirma que no controle norte-americano  “a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma susperior, é considerada absolutamente nula (‘null and void’) e, por isto, ineficaz,  pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (preexistente) nulidade da lei inconstitucional” (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1999, p. 115-116 apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado- 15.ed. rev., atual. e ampl. –São Paulo: Saraiva, 2011, p. 220).  Já Aline Oliveira adverte  para o fato de que a tese da nulidade já havia sido preconizada por Marshall na decisão que proferiu no julgamento do caso Marbury versus Madison, e qualifica o juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos como “o grande precursor do princípio da nulidade da lei inconstitucional em face da supremacia da Constituição” (OLIVEIRA, Aline Lima de. A limitação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade no Brasil: uma análise da influência dos modelos norte-americanos, austríaco e alemão. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008, p. 22).

[13]{C} CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. p. 74.

[14]{C} SARMENTO, Leonardo. Controle de constitucionalidade e temáticas afins: com inferência e cognições do novo CPC em capítulos exclusivos – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 666.

[15]{C} TRIBE J. The amercican constitucional law, 1988 apud NERY JUNIOR, Nelson; CARRAZZA, Roque Antonio; FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Efeito ex nunc e as decisões do STJ/ Tercio Sampaio Jr., Roque Antonio Carrazza, Nelson Nery Junior. 2.ed.(traço)Barueri, SP: Manole: Minha editora, 2009, p. xvii.

[16]{C} OLIVEIRA, Aline Lima de. A limitação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade no Brasil: uma análise da influência dos modelos norte-americanos, austríaco e alemão. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008. p. 33.

[17]{C} CUNHA Júnior, Dirley da. Op. Cit. p. 74, 2010.

[18]{C} COSTA, Taiz Marrão Batista da. Súmula vinculante : Elemento acirrador da tensão entre o controle de constitucionalidade brasileiro e a democracia. Disponível em: [http://www2.dbd.puc-rio.br/pergamum/biblioteca/php/mostrateses.php?open=1&arqtese=1012231_2012_Indice.html]. Acesso em: 22/07/2015, p. 217.

[19]{C} CARVALHO, Alexandre Douglas Zaidan de. ‘Stare decisis’ e súmula vinculante: uma análise comparativa sobre a vinculação das decisões na jurisdição constitucional. Lex humana, v. 4, n. 1, 2012, p. 5.

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[20]{C} COSTA, Taiz Marrão Batista da. Súmula vinculante : Elemento acirrador da tensão entre o controle de constitucionalidade brasileiro e a democracia. Disponível em: <http://www2.dbd.puc-rio.br/pergamum/biblioteca/php/mostrateses.php?open=1&arqtese=1012231_2012_Indice.html>. Acesso em: 22/07/2015, p. 218.

[21]{C} BARRET, Amy Coney. Stare decisis and due process. University of Colorado Law Review, Vol 74, p. 1011-1076, 2003, p.1016.

[22]{C} CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado,. cit., p. 76 apud CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade- teoria e prática. 4. Ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 79.

{C}[23] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. – 9. ed. rev. atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 83/2014. E os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal – São Paulo: Saraiva, 2015, p. 195.

[24]{C} Dirley da Cunha Junior, sobre a convivência do controle concentrado abstrato e o controle concentrado concreto no sistema austríaco registra que: “Em virtude das alterações traçadas pela Emenda de 1929, foi ampliado o rol de legitimados a provocar ajurisdição constitucional concentrada do Tribunal Constitucional.(...) a reforma alterou o art. 140 da Constituição austríaca,  para conferir legitimidade a dois outros orgãos, só que integrantes da justiça ordinária, quais sejam: o Oberster Gerichtshof (a Corte Suprema para as causas civeis e penais) e o Verwaltungsgerich.tsh.of (a Corte Suprema para as causas administrativas). (...) aqueles órgãos judiciários ordinários só podem fazê-lo mediante a via incidental, isto é, em sede de uma controvérsia ou de uma ação comum (civel, penal ou administrativa) em curso perante eles mesmos, e para cuja solução seja necessária e relevante a apreciação da constitucionalidade de uma lei. Em face dessa nova estrutura, podemos afirmar que o controle “concentrado” de constitucionalidade na Áustria, até hoje em vigor, abrange as seguintes formas: (a) a principal, provocada por via de ação e (b) a incidental, provocada por via de exceção ou defesa”. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade- teoria e prática. 4. Ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 81.

[25] Segundo Kelsen “dentro da ordem jurídica, a nulidade é apenas o grau mais alto da anulabilidade”. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por João Baptista Machado. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 308.

[26]{C} FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. - 3.ed. - Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2011, p. 922.

[27]{C} CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1999, p. 116 apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado- 15.ed. rev., atual. e ampl. –São Paulo: Saraiva, 2011, p. 221.

[28]{C} CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle de constitucionalidade- teoria e prática. 4. Ed. Salvador: JusPodivm, 2010,  p. 84

{C}[29]{C} “Não havia lugar, pois, nesse sistema, para o mais insipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade”. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 1471

[30]{C} BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, art. 15, VIII e IX. Disponível em: [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm].

[31]{C} SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz G.; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p.740.

{C}[32]{C} Dispunha o art. 58, §1º, da Constituição Provisória de 1890, que: “Das sentenças da justiça dos Esta dos em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar a validade e aplicabilidade de tratados e leis federais e a decisão dos Estados for contra ela;  b) quando se contestar a validade das leis ou atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos os atos, ou leis impugnadas”

[33]{C} CUNHA JÚNIOR, Direley da. Controle de constitucionalidade teoria e prática. 4ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm. 2010, p. 87

.

[35]{C} “Consolidava-se, assim, o amplo sistema de controle difuso de constitucionalidade do Direito brasileiro. Convém observar que era inequívoca a consciência de que o controle de constitucionalidade não se havia de fazer in abstracto”. MENDES, Gilmar F.; BRANCO, Paulo G. G. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 1474.

[36]{C}  MARINONI, L. G. Controle de constitucionalidade. In: Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p.743.

[37]{C} CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. – 17. ed., rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 363.

[38]{C} Para que a intervenção federal fosse efetivada era necessário que a Suprema Corte, mediante provocação do Procurador-Geral da República, tomasse conhecimento da lei federal que a tivesse decretado e em seguida lhe decretasse a constitucionalidade. Kildare Gonçalves evidencia que o “objeto da apreciação pela Suprema Corte era a lei federal que havia decretado a intervenção, e não a lei estadual”. (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. – 17. ed., rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 363).

[39]{C} CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. – 17. ed., rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 363-364.

[40]{C} CUNHA JR, Direley da. Controle de constitucionalidade teoria e prática. 4ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm. 2010, p. 89.

[41]{C} BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. – 9. ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 83/ 2014, e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal – São Paulo : Saraiva, 2015, p. 202.

{C}[42]{C}  Art. 96, parágrafo único, da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937: “No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da  República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.    BRASIL. Constituição (1937). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm> Acesso em: 20 ago. 2015.

[43]{C} BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. – 9. ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 83/ 2014, e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal – São Paulo : Saraiva, 2015, p. 496.

[44]{C} CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. – 17. ed., rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 364.

{C}[45]{C}  Segundo Nagib Slaibi Filho, a representação para intervenção, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição de 1934, foi a forma embrionária da ação declaratória de inconstitucionalidade, de modo que, com a Emenda Constitucional n. 16, de 1965, teria este instituto apenas sofrido uma ampliação em seu objeto. Para o autor, enquanto em 1934 a representação interventiva, ou ação declaratória de inconstitucionalidade era um “instrumento de controle concentrado de constitucionalidade nos casos de alegada ofensa aos princípios constitucionais sensíveis que hoje estão no art. 34, VII, da Carta de 1988”, com a Emenda à Constituição de 1946, houve apenas uma ampliação do objeto daquela ação “para alcançar a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Carta da República; e de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição estadual”.  (SLAIBI FILHO, Nagib. Breve história do controle de constitucionalidade. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=ea10bf6f-babb-4f4e-8695-704a09b786e3&groupId=10136>. Acesso em: 20 ago. 2015, p. 13).

[46]{C} Acrescentou a Emenda Constitucional ao artigo 124 da Constituição de 1946 o inciso XIII, segundo o qual: “a lei poderá estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato de Município, em conflito com a Constituição do Estado”. (BRASIL. Constituição (1946) Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em: 20 ago. 2015)

{C}[47] MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de informação legislativa, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004, p. 154.

[48]{C} BRASIL. Constituição (1946) Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm]. Acesso em 20 ago. 2015.  

{C}[49] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade teoria e prática. 4ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm. 2010, p. 90.

{C}[50] SLAIBI FILHO, Nagib. Breve história do controle de constitucionalidade. Disponível em: < http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=ea10bf6f-babb-4f4e-8695-704a09b786e3&groupId=10136>. Acesso em: 20 ago. 2015, p.14-20.

{C}[51] MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de informação legislativa, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004, p. 154.

{C}[52] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade teoria e prática. 4ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm. 2010, p. 91.

{C}[53]{C} BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. – 9. ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 83/ 2014, e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal – São Paulo : Saraiva, 2015, p. 205.

{C}[54] MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de informação legislativa, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004, p. 155.

[55]{C} TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional.  – 10. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva,

2012.p. 418

[56]{C} TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional.  – 10. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva,

2012.p. 418-419.

[57]{C} BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. – 9. ed. rev. e atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 83/ 2014, e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal – São Paulo : Saraiva, 2015, p. 226. MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de informação legislativa, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004,.

Sobre a autora
Cecília Nazareth de Carvalho Brito

Estudante de Direito da Universidade Estadual do Maranhão

Informações sobre o texto

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