As ações afirmativas e o mercado de trabalho
A Constituição de 1988 é resultado e, ao mesmo tempo, marco legal do processo de alargamento da democracia, oriundo da ascensão das lutas populares em prol da melhoria de serviços, questões de liberdade e assuntos definidos como gênero, raça e meio ambiente, período no qual se multiplicaram os movimentos sociais em busca de mais espaços na esfera pública, além de ter consagrado a dignidade como principal fundamento da República e, como Brito Filho destaca:
A partir da consagração da dignidade como o principal fundamento da República, ficou patente que a estruturação do Estado e da sociedade ocorre com o reconhecimento de que todos os serem humanos são merecedores de um mínimo de direitos, que devem ser reconhecidos e protegidos. (2012, p. 370)
Um dos direitos basilares consagrados é o da igualdade. Flávia Piovesan (2008) destaca três vertentes de concepção da igualdade que são:
a) a igualdade formal, reduzida à fórmula "todos são iguais perante a lei" (que, ao seu tempo, foi crucial para abolição de privilégios); b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo critério sócio-econômico); e c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critérios de gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia e demais critérios). (grifo nosso)
Modernamente, fala-se também da chamada igualdade real, como destaca Araújo (2012):
Por fim, chegamos ao presente, em que a meta do Direito é então a igualdade real. Sendo insuficiente o tratamento igual perante a lei e na lei, busca o operador do Direito obter a igualdade como realidade, abolindo-se as desigualdades encontradas por meio de medidas corretivas, legislativas ou administrativas, utilizando-se conceito de “discriminação positiva . (18) (grifos no original)
A Constituição Federal de 1988 estabelece relevantes dispositivos que demonstram a busca pela igualdade material (ou real), que seria a efetividade da igualdade, consagrando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, através da redução das desigualdades sociais, sem quaisquer formas de discriminação, conjugando com o direito fundamental ao trabalho para que o homem tenha uma vida digna.
Nesse sentido, a Constituição prevê, expressamente, a possibilidade de adoção de ações afirmativas para as mulheres e para as pessoas com deficiência, destacando-se, sobretudo, o artigo 7º, inciso XX que prevê incentivos específicos para a proteção do mercado de trabalho da mulher e o artigo 37, inciso VIII, que reserva percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência.
Piovesan (2008) destaca outras formas de ações afirmativas que visam a corrigir distorções como a denominada “Lei das cotas” de 1995 (Lei nº 9.100/95), posteriormente alterada pela Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, que dispôs que cada partido ou coligação deverá reservar o mínimo de 30% e o máximo de 70% para candidaturas de cada sexo. Em sentido semelhante, a autora destaca a adoção de medidas afirmativas para a população afrodescendente, principalmente, nas áreas da educação e do trabalho.
Portanto, ações afirmativas relacionadas ao mercado de trabalho têm por finalidade corrigir situações de discriminação sofridas por categorias de trabalhadores. Essa discriminação faz com que trabalhadores sejam submetidos a condições de desigualdade de trabalho e, por vezes, sejam excluídos do mercado de trabalho, ainda que estejam amparados pela igualdade formal, sob a prerrogativa de que a lei seja igual para todos.
Reconhecido que as ações afirmativas visam a corrigir distorções decorrentes de discriminação, cabe fazer uma breve conceituação acerca da discriminação e também das ações afirmativas.
Discriminação
A Convenção nº 111 da OIT – Organização Internacional do Trabalho - define discriminação no trabalho como qualquer distinção, exclusão ou preferência, decorrente de qualquer motivação (raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social) e que tenha como objetivo destruir ou alterar a igualdade de oportunidades em matéria de emprego ou profissão.
A discriminação pode ser direta ou indireta. A discriminação direta caracteriza-se por um tratamento desigual fundado em razões proibidas, ao passo que a discriminação indireta traduz um tratamento formalmente igual, mas que produz efeitos diversos em relação a determinados grupos.
Cabe mencionar que, em relação à discriminação indireta, é irrelevante a intenção do sujeito ativo em discriminar, basta o resultado negativo para determinado grupo.
Duas situações de discriminação emblemáticas, destacadas a seguir, são as relacionadas às mulheres e às pessoas com deficiência.
Ações afirmativas
Ação afirmativa pode ser conceituada como:
O conjunto de estratégias, iniciativas ou políticas que visam favorecer grupos ou segmentos sociais que se encontram em piores condições de competição em qualquer sociedade em razão, na maior parte das vezes, da prática de discriminações negativas, sejam elas presentes ou passadas. Colocando-se de outra forma, pode-se asseverar que são medidas especiais que buscam eliminar os desequilíbrios existentes entre determinadas categorias sociais até que eles sejam neutralizados, o que se realiza por meio de providências efetivas em favor das categorias que se encontram em posições desvantajosas.[1]
Brito Filho afirma que o modelo de ações afirmativas – que é uma forma de combater a discriminação, sendo a outra, o modelo repressor -,
pode ser definido como forma ou modelo de combate à discriminação que, por meio de normas que estabelecem critérios diferenciados de acesso a determinados bens, opõe-se à exclusão causada às pessoas pelo seu pertencimento a grupos vulneráveis, proporcionando uma igualdade real entre as pessoas.” (2012, p. 376)
Paola Cappellin ressalta a definição de ações afirmativas estabelecida pelos países da União Europeia em 1984, como sendo as ações que têm como objetivo contribuir para cancelar ou corrigir desigualdades de fato, promovendo a presença e a participação das mulheres em todos os setores profissionais e em todos os níveis de responsabilidade.[2]
Nesse sentido, conforme as definições expostas, as ações afirmativas nos ambientes de trabalho visam a exterminar as disparidades, eliminando ou compensando efeitos negativos decorrentes de comportamentos e estruturas tradicionais, proporcionado, por consequência, igualdade de oportunidade entre homens e mulheres e pessoas com deficiência.
Cabe consignar, no entanto, que a correta aplicação da ação afirmativa, em observância à Constituição Federal de 1988, deve considerar que qualquer forma de tratamento diferenciado oferecido a homens e mulheres, por qualquer razão que seja, só se justifica quando a intenção for diminuir as diferenças reais existentes entre os gêneros, de modo que o tratamento diferenciado a dispor de qualquer um deles, com o objetivo de beneficiar, é claramente uma prática discriminatória.
Da necessidade das ações afirmativas
O direito do trabalho reconhece a necessidade de proteção social ao trabalhador face à sua condição de subordinado economicamente e estruturalmente, considerando que precisa oferecer sua força de trabalho para garantir a sua existência. Por essa razão, cabe ao Estado editar normas que visem regular a relação entre empregado e empregador, sobretudo, com a finalidade de extirpar situação de discriminação.
A Convenção da OIT nº 111, em seu artigo 2º, dispõe expressamente que:
Qualquer Membro para o qual a presente convenção se encontre em vigor compromete-se a formular e aplicar uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria.
Isso reforça o entendimento de que a principal função do aparato administrativo estatal é a de receber as demandas, influxos e estímulos da sociedade, decodificá-los e de pronto oferecer respostas aptas à satisfação das necessidades que se apresentam no cenário social, como leciona o professor Gustavo Justino Oliveira (2007, p. 307).
Desta feita, coube ao Estado dispor, dentre outras, sobre normas que visam a assegurar a empregabilidade à mulher e à pessoa com deficiência.
Em relação à mulher, cabe destacar que as primeiras normas trabalhistas surgiram para proteger as mulheres e as crianças que eram exploradas durante a Revolução Industrial. Inicialmente, a mulher teve protegida a sua condição física mais frágil em relação à estrutura corporal do homem e, após, o seu papel de mãe. Ambas as proteções foram muito bem-vindas, sobretudo, a proteção à maternidade, pois tem como intuito não somente proteger a mulher, mas também a sua prole.
Entretanto, em decorrência disso, a maternidade passa a ser uma fonte de desvantagem para as mulheres, diante do quadro da flexibilização trabalhista, como destaca Laura Pautassi (2007). Por isso, a necessidade de ampliar as ações afirmativas que visam assegurar a permanência da mulher no mercado de trabalho em condições semelhantes às do homem, inclusive em relação à remuneração e capacitação.
No que tange às pessoas com deficiência, não é demais frisar que se trata de pessoas historicamente discriminadas, com alto índice de desemprego e falta de acesso à educação.
E, como se não bastasse essas dificuldades, ainda travam uma luta diária para fazer valer direitos fundamentais como o direito de locomoção, de ir e vir e, no que se refere ao direito do trabalho, além das previsões constitucionais que, por si só, abarcariam as condições de acessibilidade, há disposições específicas, como a reserva de cargos e empregos públicos, o que não garante, contudo, o cumprimento legal, visto que as pessoas com deficiência têm dificuldade para exercer seu trabalho em decorrência de falta de adaptação do ambiente. Ou seja, como destaca Moraes “o que falta às pessoas com deficiência não são aptidões ou capacidades, mas, sim, oportunidades de desenvolvimento de todo o seu potencial.”(2012, p. 57).
Como afirmado, a razão de ser das ações afirmativas é minimizar as situações de discriminação através da implementação de regras distintivas com o intuito de igualar as oportunidades das pessoas, de forma genérica, em decorrência de suas diferenças e limitações, de modo a assegurar uma vida digna a todos.
Nesse contexto, cabe ao Estado atuar no sentido de fazer valer a legislação trabalhista conjugada com todas as normas expressas e princípios da Constituição Federal, com vistas à garantia da dignidade do trabalhador, podendo, para tanto, utilizar-se de todos os instrumentos viáveis à sua disposição, com aplicação para a Administração Pública e as empresas privadas.
Referências Bibliográficas
ARAÚJO, Adriane Reis. Dilema da diferença e a jurisprudência do TST diante do adoecimento do trabalhador. In: Revista do Ministério Público do Trabalho do Mato Grosso do Sul. Vol. 1, nº 1, Campo Grande: PRT 24ª, 2012, p. 15-34.
BRASIL. Decreto nº 62.150, de 19 de janeiro de 1968. Promulga a Convenção nº111 da OIT sobre a discriminação em matéria de emprego e profissão. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/D62150.htm>. Acesso em: 22 set. 2013.
BRITO FILHO, J. C. M. Ação Afirmativa: alternativa eficaz para a busca da diversidade no trabalho pelo Ministério Público do Trabalho. In: SANTOS, Élisson Miessa; CORREIA, Henrique (Coordenadores) Estudos aprofundados MPT. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 369-389.
CAPPELLIN, Paola. Ações afirmativas, gênero e mercado de trabalho: a responsabilidade social das empresas na União Européia. In: ROCHA, Maria Isabel Baltar (Organizadora) Trabalho e Gênero: mudanças, permanências e desafios. Campinas: ABEP, NEPO/UNICAMP e CEDEPLAR/UFMG/São Paulo: Ed. 34, 2000, p. 265-294. Disponível em: <http://www.abep.nepo.unicamp.br/docs/outraspub/trabalhogenero/TG_p265a294.pdf>. Acesso em: 19 set. 2013.
MORAES, Ana Raquel Machado Bueno. O direito ao trabalho da pessoa com deficiência. In: Revista do Ministério Público do Trabalho do Mato Grosso do Sul. Vol. 1, nº 1, Campo Grande: PRT 24ª, 2012, p. 35-63.
OLIVEIRA, Gustavo Justino. Administração Pública Democrática e Efetivação de Direitos Fundamentais. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (Coordenadores) Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
PAUTASSI, Laura. Há igualdade na desigualdade? Abrangência e limites das ações afirmativas. Revista Internacional de Direitos Humanos. Vol. 4, nº 6, São Paulo, 2007. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1806-64452007000100005&lng=pt&nrm=iso> . Acesso em: 19 set. 2013.
PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas. Revista Estudos Feministas. Vol. 16, nº 3, Florianópolis, set/dez 2008. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104- 026X2008000300010&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 19 set. 2013.
[1] MENEZES, 2001, p. 27, Apud Araújo, 2012, p. 23.
[2] SHAPIRO, OLGIATI e VALBJORN, 1994, Apud CAPPELLIN, 2000.