4. TEORIA DO DISCURSO RACIONAL E A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO NA VISÃO DE ALEXY
Considerando os resultados da Filosofia da Linguagem, a Teoria da Argumentação de Alexy (2001), que com ela converge em muitos pontos, trata da metodologia adequada para a atividade linguística de correção dos enunciados normativos, que consiste no denominado discurso jurídico.
Nesse diapasão, entende-se que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. Diz-se “prático” o discurso relativo à conduta humana, consoante as mais variadas ordens normativas (moral, religião, direito, etc.), que na visão de Cláudia Toledo (2005, p. 5):
O discurso jurídico é prático, por se constituir de enunciados normativos. É racional por se submeter à pretensão de correção discursivamente obtida. É especial, por se subordinar a condições limitadoras ausentes no discurso prático racional geral, a saber – a lei, a dogmática e os precedentes. Essas condições, que institucionalizam o discurso jurídico, reduzem consideravelmente seu campo do discursivamente possível, na medida em que delimitam mais precisamente de quais premissas devem partir os participantes do discurso, fixando ainda as etapas da argumentação jurídica, mediante as formas e regras dos argumentos jurídicos.
Diante disso, é possível estabelecer pelo menos três perspectivas de análise para o discurso jurídico:
Empírica: descreve e explica a frequência de determinados argumentos, a correlação entre determinados grupos de falantes, situações linguísticas, o uso de determinados argumentos, o efeito dos argumentos, a motivação para seu uso e as concepções de determinados grupos sobre a validade de argumentos específicos. Utiliza-se de métodos das ciências sociais.
Analítica: verifica a estrutura lógica dos argumentos efetuados ou possíveis. Tem por escopo a determinação do tipo de silogismo apresentado (se apofântico/apodítico, erísitico ou entinemático).
Normativa: estabelece critérios para a racionalidade do discurso jurídico.
Por sua vez, a racionalidade do discurso pode ser observada sob dois ângulos, formal, quando é verificada a racionalidade procedimental dos argumentos, condizente no atendimento das regras da lógica discursiva; e material, quando esta adentra no conteúdo das normas, estabelecendo uma análise quanto ao conteúdo ético dos argumentos.
A proposta de Alexy (2001) para a racionalidade pode ser considerada “analítico-normativa”. Tendo em vista os requisitos formais para a lógica do discurso, o autor propõe um conjunto de regras a partir das quais é possível afirmar ser o discurso “racional”, o que difere do discurso prático geral, as regras de validade do discurso jurídico levam em conta limitadores especiais (norma jurídica, dogmática e precedentes).
E, utilizando-se da Ética Analítica de Stevenson, da Teoria Consensual da Verdade de Habermas e da Teoria da Argumentação de Perelman, Alexy (2001) constrói uma Teoria do Discurso Prático Racional Geral, que servirá de base para sua Teoria do Discurso Jurídico Racional, na qual segundo Cláudia Toledo (2005, p. 6), este coloca, dentre outras, as seguintes regras para qualificação de um discurso jurídico como racional:
1) Qualquer um pode tomar parte no discurso, introduzir e problematizar qualquer asserção (uma das regras de razão de Alexy – chamada por Habermas de ‘princípio D’, princípio da concreção);
2) Se o falante aplicar um predicado a determinado objeto, deve aplicá-lo também a qualquer outro objeto semelhante nos aspectos essenciais (uma das regras fundamentais de Alexy – chamada por Habermas de princípio U, princípio da universalidade – é regra expressa no Direito, tanto pelo princípio da isonomia, quanto pela analogia como método de integração do ordenamento jurídico);
3) O falante não pode se contradizer (princípio da não-contradição tanto da lógica formal – envolvendo então, o princípio da identidade e do terceiro excluído – quanto da lógica do discurso, determinando a não-contradição performativa);
4) O falante só pode afirmar aquilo em que ele mesmo acredita (pretensão de veracidade habermasiana);
5) O falante não pode usar a mesma expressão que outros falantes com significados diferentes (pretensão de inteligibilidade formulada por Habermas);
6) O falante deve fundamentar o que afirma se lhe for pedido (regra geral da fundamentação).
Alexy (2001) pretende não fazer confundir sua Teoria da Argumentação com a Tópica Jurídica, de Viehweg, anteriormente, mencionada, na qual a Tópica pode ser vista como uma técnica para a busca de premissas, uma teoria sobre a natureza das premissas e uma teoria do uso das premissas na fundamentação jurídica.
4.1. Metodologia para o Discurso Racional
A considerar no mínimo indesejável a imposição de decisões jurídicas de caráter subjetivo, entende-se que de fato, se o juiz não pode decidir apenas com base na capacidade de extrair logicamente conclusões válidas, deve ser capaz de argumentar racionalmente quando não houver pressupostos para a demonstração lógica. O método para essa “racionalidade” é, portanto, uma preocupação legítima.
Visto que a lei escrita não cumpre o papel de resolver um problema jurídico de forma justa, a decisão judicial tem de preencher essa lacuna, segundo os critérios da razão prática e as concepções de justiça consolidadas na coletividade (ALEXY, 2001).
A teoria, contudo, não é imune a críticas. Como coloca Claudia Toledo (2005, p. 9):
Há a crítica de que a teoria da argumentação jurídica não se aplicaria ao Direito no momento do processo judicial, pois os falantes não se encontram em posição homóloga, já que cabe ao juiz a decisão sobre o que é justo (correto) a partir dos argumentos trazidos por cada uma das partes. Contudo, a completa homologia factual entre os participantes não é condição de possibilidade do discurso. Ocorre que algumas das regras do discurso são passíveis de cumprimento de forma apenas aproximada, como a exigência de participação de todos na discussão, de absoluta inexistência de coação no debate etc.. A regra que demanda a simetria entre os falantes é mais um exemplo de prescrição cuja concretização, na realidade, é feita, muitas vezes, de modo somente aproximado, ou seja, na maior medida possível, o que não retira o caráter de racionalidade da conclusão do discurso.
Muito debatida também é a questão da consideração do discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. Nesse sentido, Habermas (apud ALEXY, 2001 p. 93) afirma:
[...] nem o primado heurístico dos discursos prático-morais, nem a exigência segundo a qual regras de direito não podem contradizer normas morais, permitem que se conclua, sem mais nem menos, que os discursos jurídicos constituem uma parte das argumentações morais. Contra esta tese do caso especial, de Alexy (defendida inicialmente de modo não específico com relação a discursos de fundamentação e de aplicação), levantou-se uma série de objeções [...]. A verdade é uma condição da validade que anexamos aos atos constativos de discurso. Uma afirmação é verdadeira quando afirma a condição de validade implícita no ato de discurso, com o que confirmamos que a afirmação feita por meio das sentenças é justificada.
Entende-se que a justificação de uma afirmação, portanto, não deve mais depender da verdade do que é afirmado, como se supunha tradicionalmente, porém, ao contrário, a verdade do que está sendo afirmado depende da justificação da afirmação. Por assim dizer, o conceito de verdade é enviado do nível da semântica para o nível da pragmática. Complementando, alexy (2001, p. 93), salienta que:
Se essa solução for possível, teremos alcançado dois objetivos: Primeiro, poderíamos mostrar que a verdade não consiste de uma relação problemática entre as sentenças e o mundo. Em segundo lugar, dar-se-ia um passo importante rumo a colocar as afirmações normativas e não-normativas em condições de igualdade no que se refere ao seu valor de verdade.
Entende-se que um passo decisivo da teoria de Habermas consiste no fato de que a teoria dos atos de discurso faz parte de uma teoria geral da comunicação que distingue duas formas fundamentalmente diferentes de comunicação: ação e discurso. E, a relação entre ação e discurso apresenta uma série de problemas. Um problema é o das simples afirmações de observação. Já a discussão entre ação e discurso seria supérflua, ao menos no que se refere às simples afirmações de observação.
A tese do caso especial é plausível sob pontos de vista heurísticos; porém ela sugere uma falsa subordinação do direito à moral, porque ainda não está totalmente liberta de conotações do direito natural. A tese pode ser superada a partir do momento em que levamos a sério a diferenciação paralela entre direito e moral, a qual surge no nível pós-convencional (TOLEDO, 2005).
Assim, tem-se que a regra de justificação geral está intimamente relacionada com a condição da situação de discurso ideal. Quem apresenta motivos para justificar algo, ao menos pretende aceitar o outro como parceiro de discurso com direitos iguais, ao menos no que se refere ao processo de justificação, e, nem pratica coerção nem depende de meios coercivos praticados pelos outros (ALEXY, 2001).
Outra crítica é a de que o agir estratégico invalida a teoria da argumentação, que é fundada no argumento pragmático-transcendental (TOLEDO, 2005). Tal noção é rebatida pela concepção dupla da validade da ação, a saber, a validade subjetiva (motivação) e a validade objetiva (conduta externa). Em que pese subjetivamente o indivíduo encerre regra inválida, o simples fato de respeitar a validade objetiva já pode ser considerado uma vitória para a Democracia, do ponto de vista da controlabilidade das decisões.
Parece coerente que se busque, primeiramente, entender a respeito da necessidade da argumentação jurídica, buscar o porquê do desenvolvimento de tal teoria. No intuito de alcançar tal entendimento, trazem-se as palavras de Anizio Pires Gavião Filho (2011, p. 143), que explica:
Em uma grande quantidade de casos de aplicação das normas jurídicas resultantes do procedimento da criação do Direito, para uma mesma questão jurídica particular, várias proposições normativas são possíveis. Com isso, está colocada a necessidade de uma teoria da argumentação jurídica para dar conta de que a proposição normativa particular seja acompanhada das melhores razões e, assim, melhor justificada racionalmente. Isso somente pode ser alcançado no marco do discurso jurídico racional entendido, então, como um caso especial (Sonderfall) do discurso prático geral.
A necessidade de justificar as razões da aplicação de determinada proposição normativa, quando houver a possibilidade de aplicação de mais de uma, parece, partindo da explicação acima (GAVIÃO FILHO, 2011), revelar o porquê da argumentação jurídica.
Nas lições de Robert Alexy (2001), convém mencionar que, de acordo com o autor, existem diversas formas de discussão jurídica (como debates jurídicos e discussões em torno de questões legais), sendo que estas diversas formas de discussão possuem suas diferenças e suas semelhanças, porém, o seu traço mais importante é a existência, mesmo que parcial, de argumentos jurídicos.
Robert Alexy (2001, p. 212) trata da dificuldade de distinção entre o argumento jurídico e o argumento geral:
A questão sobre o que distingue a argumentação jurídica da argumentação geral prática é um dos problemas centrais da teoria do discurso jurídico. [...] No contexto da discussão jurídica nem todas as questões estão abertas ao debate. Essa discussão ocorre com certas limitações.
Porém, para o momento, em não havendo como aprofundar todos os pontos mencionados por Alexy (2001), tal questão não será aqui aprofundada, bastando apenas a complementação ora realizada, mesmo porque este entende que o discurso jurídico seria um caso especial do discurso prático geral, a partir da constatação de três pontos:
as discussões jurídicas se dedicam a questões práticas;
exigência de correção; e
as discussões jurídicas encontra limites “do tipo escrito”.
Importante mencionar que já na introdução de sua obra (Teoria da Argumentação Jurídica), o autor menciona a respeito da “correção”: “Terá de ser fundamentado que tanto na afirmação de uma constatação prática geral, como na afirmação ou apresentação de uma constatação jurídica se propõe a reivindicação da correção, na qual:
[...] A reivindicação de correção jurídica, implícita no enunciado de qualquer constatação jurídica é a reivindicação de que, sujeita às limitações estabelecidas por essas condições limitadoras, a afirmação é racionalmente justificável (ALEXY, 2001, p. 27).
Assim, para Alexy (2001, p. 218): “os discursos jurídicos se relacionam com a justificação10 de um caso especial de afirmações normativas, isto é, aquelas que expressam julgamentos jurídicos”; nota-se, que o autor busca explicar que em vez de falar de ‘justificação’ aqui também se pode falar de “fundamentação”. Sobre o fato de esses conceitos serem permutáveis entre si.
Desta forma, dois aspectos da justificação podem ser observados: a justificação interna e a justificação externa. De forma bastante simplista, mencione-se que a justificação interna relaciona-se às premissas aduzidas, e a justificação externa, relaciona-se à correção de tais premissas. (ALEXY, 2001).
A fim de melhor esclarecer a respeito da justificação interna e externa, recorra-se às explicações de Alice Leal Wolf Geremberg (2006, p. 85), que menciona a argumentação jurídica deve ser estudada a partir de duas etapas:
(a) a primeira etapa é denominada ‘justificação interna’, fase de descoberta das premissas, quando a estrutura argumentativa é organizada segundo as estruturas formais das regras ou dos princípios;
(b) a segunda etapa é denominada ‘justificação externa’, fase de justificação das premissas, quando as premissas elencadas na etapa anterior serão fundamentadas.
É na justificação externa que a relação entre fato e norma é completada, sendo esta brevemente discutida a seguir.
4.2. A Justificação das Sentenças Jurídicas de Robert Alexy
A respeito da justificação, seguem os esclarecimentos de Galvão Filho 92011, p. 164), referindo-se a Alexy (2001), afirma que:
Segundo Alexy, uma exigência mínima para a justificação de uma decisão judicial é que ela possa ser reconstruída de tal modo que a proposição normativa definidora do dever jurídico particular concreto siga logicamente das proposições apresentadas na justificação da mesma, juntamente com outras proposições pressupostas, resultando um conjunto todo de premissas livres de contradições. Esse, contudo, é somente um lado da justificação das decisões judiciais, pois a sua correção não deve ser limitada à correção lógica da sua cadeia de proposições. O outro lado da justificação das decisões judiciais consiste na análise da verdade, correção ou aceitabilidade das proposições apresentadas como premissas.
Neste ponto, o estudo da teoria da argumentação jurídica deve se deter no sentido de verificar mais pormenorizadamente a respeito da justificação interna e externa, razão pela qual estes tópicos serão abordados separadamente, na sequência da presente pesquisa.
Na justificação interna, Alexy (2001, p. 218) apresenta algumas estruturas que demonstram a justificação interna, sendo a primeira, e mais simples a que segue abaixo:
De acordo com o autor:
‘x’ é uma variável individual sobre o campo das pessoas naturais e jurídicas, ‘a’ é uma constante individual, por exemplo, um nome próprio;
‘T’ é um predicado em qualquer nível escolhido de complexidade apropriado para abranger os fatos operativos da norma (1) como uma característica das pessoas; e
‘R’ é um predicado analogamente complexo que expressa o que o implicado na questão tem que fazer (ALEXY, 2001, p. 218).
A fórmula acima, (J. 1.1.) pode não ser suficiente para aplicação em casos mais complexos. Estes casos mais complexos, podem se dar quando, as expressões abrangidas pela norma permitem mais de uma interpretações, ou a aplicação da norma envolve outras normas esclarecedoras, limitadoras ou referenciais, entre outros exemplos trazidos pelo autor (ALEXY, 2001).
Ao longo de sua obra, Alexy (2001) traz diversos exemplos de como proceder quanto aos casos mais complexos, traçando estruturas bastante complexas, a fim de elucidar suas explicações. Porém, para o estudo aqui proposto basta que se verifiquem os traços mais básicos da teoria da argumentação jurídica, conforme vem sendo realizado, inclusive, para que se mantenha a clareza nas explicações.
Assim, realizada uma breve abordagem a respeito da justificação interna, no sentido de proporcionar o entendimento do papel desempenhado por esta na argumentação jurídica, passa-se, na sequência, à verificação no que tange à justificação externa.
Em relação à justificação externa, na obra “Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do direito” Alexy (2010, p. 20), menciona que “pode designar-se a justificação externa, com bons fundamentos, como o verdadeiro campo da argumentação jurídica ou do discurso jurídico”.
Disto não se deduz que a justificação interna não seja significante ou que possua somente significado técnico, pois complementando, Alexy (2010, p. 20), afirma que:
Isso, porque os pressupostos da teoria da justificação interna são tão fracos que não facilmente se deixa fundamentar uma teoria da justificação externa que a contradiz. Segundo a proposição geral, que ‘uma teoria [...] (é) tanto mais forte quanto mais fracas são as premissas das quais ela deriva seus teoremas’, é essa fraqueza, simultaneamente, sua fortidão.
Ao se falar em justificação externa, trata-se da justificação de premissas que não são regras de lei positiva nem tampouco são afirmações empíricas. Alexy (2001) classifica em seis grupos as formas de argumento e as regras de justificação externa. Estes grupos serão abordados abaixo, de forma sucinta, porém, importante ressaltar a explicação trazida pelo autor, no sentido de que a primeira tarefa da teoria da justificação externa é a análise lógica das formas de argumento juntas nesses grupos, sendo que o resultado mais importante dessa análise é o entendimento da necessidade de e das possibilidades de ligá-los.
O que leva ao entendimento de que, embora ocorra esta classificação, deve haver uma correlação entre todos os grupos que encontram-se inseridos na justificação externa. Necessário, ainda, explicar que cada um destes grupos, possui suas subdivisões, não sendo possível analisá-las de maneira aprofundada, tampouco não sendo este o objetivo deste trabalho.
São seis grupos de formas e regras de justificação externa.
Na argumentação empírica, Alexy (2001) não examina em detalhes a argumentação empírica, bastando, para fins de alcançar um entendimento inicial, a menção (feita pelo autor) de que a argumentação empírica possui grande importância, ao passo que praticamente a totalidade de formas de argumento jurídico são dotados de afirmações empíricas. Recorre à literalidade explicando que as formas de argumento pressupõem afirmações sobre fatos particulares, sobre ações individuais, motivos dos agentes, eventos, ou estados de coisas. Isso torna claro que uma teoria exaustiva da argumentação empírica relevante para a justificação jurídica teria de lidar com quase todos os problemas do conhecimento empírico.
Além disso, Alexy (2001) menciona ainda, a respeito do problema na incorporação do conhecimento empírico na argumentação jurídica, que somente poderia ser resolvido através de uma “cooperação interdisciplinar”.
Na argumentação dogmática, Alexy (2001) sugere a adoção de uma visão instrumental da dogmática jurídica, de forma que este instrumento poderia proporcionar resultados inatingíveis apenas pelo uso do discurso prático geral, caracterizando, assim, a dogmática jurídica como uma atividade racional. O objetivo da dogmática jurídica é apresentar o Direito como um sistema coerente fundamentado por meio de razões gerais.
Em relação ao uso de precedentes, de acordo com Alexy (2001), a importância dos precedentes é amplamente reconhecida, sendo que a discussão se concentra em torno de sua posição teórica, ou seja, se deve ser considerado com uma fonte de lei ou não. A utilização do precedente seria um método de argumentação “requerido por motivos práticos gerais (o princípio da universalizabilidade/a regra sobre o encargo do argumento) e é racional até esse ponto.
Quanto às formas especiais de argumentos jurídicos, estas são entendidas como aquelas utilizadas na metodologia jurídica. Alexy (2001, p. 262), menciona a analogia, “argumentum e contrario, argumentum a fortiori, e argumentum ad absurdum”.
Quanto aos argumentos práticos gerais estes desempenham um papel relacionado ao discurso jurídico. De maneira sucinta, este papel é explicado a partir do discurso prático racional geral, no qual respeita seus princípios e bases e, por conseguinte, em diversos momentos, a argumentação prática geral, será utilizada na argumentação jurídica, atuando como um reforço e complemento desta.
Deste modo, pelas palavras acima colacionadas, revela-se clara a complementaridade existente entre a argumentação geral e a argumentação jurídica.
E, por fim, a interpretação, que visa manter a clareza da pesquisa, recorra-se a explicação de Gavião Filho a respeito da interpretação. Alexy (2001), trata, neste ponto, do que chama de “Cânones da Interpretação”, anteriormente mencioandos, porém, para o estudo aqui proposto, as explicações acima trazidas cumprem com a proposta de alcançar uma ideia inicial sobre o tema.
Saliente-se que na não seria possível verificar sobre uma questão normativa, a respeito do que esta ordena, proíbe ou permite sem que para isso se realize a sua interpretação, pois a interpretação e a argumentação estariam ligadas intimamente, posto que a escolha por uma interpretação no lugar de outra, pressupõe a escolha entre os argumentos favoráveis e contrários concernentes à interpretação das expressões encerradas nas normas jurídicas.
Desta forma, realizados os aportes iniciais em torno da teoria da argumentação jurídica (bem como da justificação interna e externa), de maneira a demonstrar os seus aspectos básicos, o estudo prossegue para a análise da chamada “pretensão de correção”, de forma que se possa, assim, encerrar satisfatoriamente a primeira parte do objeto da pesquisa ora em desenvolvimento.
Primeiramente, revela-se necessário situar o presente estudo no momento vivido contemporaneamente pelo direito, mais especificamente, no caso do ordenamento jurídico brasileiro. A partir desta compreensão, restará devidamente esclarecido o porquê da teoria da argumentação jurídica possuir tamanha importância nos dias atuais.
O que se chama aqui de “constitucionalização do direito” nada mais é do que a constatação de que as normas constitucionais inundam a todo o ordenamento jurídico com as suas disposições, visando explicar que a ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico.
Desta forma, a compreensão de que as normas constitucionais se expandem, conforme acima mencionado, por sobre a totalidade do ordenamento jurídico, leva ao reconhecimento de que pode haver as colisões mencionadas quando da abordagem da ponderação, o que por sua vez, leva à teoria da argumentação jurídica.
A existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação, na qual se chega à argumentação, à razão prática, ao controle da racionalidade das decisões proferidas, mediante ponderações nos casos difíceis, que são aqueles que comportam mais de uma solução possível e razoável.
Entende-se, portanto, que o discurso prático diz respeito à justificação das afirmações das sentenças normativas. Ao discutir essas afirmações, novas afirmações são criadas e assim por diante. As afirmações também são necessárias para refutar algo, para responder perguntas e para justificar sugestões. Não é possível haver um discurso prático sem afirmações.
Para Alexy (2001) a argumentação no tribunal é fundamentalmente diferente daquela que acontece numa negociação que visa um acordo. Se os argumentos que apresentarem tanto suas partes quanto seus advogados dão origem à exigência de correção, mesmo que subjetivamente estejam apenas visando seus interesses. As razões que apresentam a favor de certa decisão poderia, ao menos em princípio, serem incluídas nos tratados científicos jurídicos. Não é comum, principalmente nos procedimentos no tribunal superior, tirar os argumentos justificativos das discussões apreendidas.
Fica claro que a teoria do discurso racional como teoria de argumentação jurídica não só pressupõe que todas disputas jurídicas devem ser vistas com discursos no sentido de comunicação direta não coercitiva, mas apenas que, em disputas jurídicas, a discussão procede sob a exigência de correção e, segundo isso, por referência à situação ideal.
A argumentação jurídica pode ser de decisivo significado não só na interpretação da norma válida mas também ao estabelecer sua validade. Certamente, isso também é verdadeiro para o estabelecimento de fatos empíricos. Assim, o que é admitido na justificação como um fato pode depender da interpretação de uma regra com valor de prova. E justamente por causa desse cruzamento que, a menos que alguém queira juntar algo, há necessidade de distinguir cuidadosamente entre os três métodos antes mencionados de justificação. Somente desta maneira se torna possível analisar o inter-relacionamento entre eles.