SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 2.1. Conceito. 2.2. Constituições rígidas e a fiscalização das normas infraconstitucionais. 2.3. As espécies de inconstitucionalidade. 2.4. Modalidades de controle. 3. ASPECTOS DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. 3.1. Origem histórica. 3.2. Conceito. 3.3. Aplicação no ordenamento jurídico português e no brasileiro. 3.4. A tramitação do incidente de inconstitucionalidade. 4. CONCLUSÕES.
1. INTRODUÇÃO
O sistema de fiscalização da constitucionalidade no ordenamento jurídico luso-brasileiro é caracterizado por sua imensa complexidade. Trata-se de um sistema misto, no qual se identificam simultaneamente características e mecanismos próprios do sistema austríaco de controle de constitucionalidade arquitetado por Kelsen e da judicial review desenvolvida no direito norte-americano.
Ocorre que, no modelo americano, em razão do stare decisis, as declarações de inconstitucionalidade vinculam os órgãos jurisdicionais inferiores. Assim, as decisões da Suprema Corte vinculam os juízes e tribunais de todo o país, ao passo que as decisões dos tribunais de segunda instância vinculam os juízes que lhe estejam subordinados.
O sistema de controle de constitucionalidade austríaco é caracterizado, sobretudo, pela aferição da compatibilidade da lei em tese face à Constituição, tarefa que é atribuída exclusivamente a uma Corte Constitucional. Tal característica lhe rendeu denominações diversas, tais quais, sistema abstrato de controle de constitucionalidade e sistema concentrado de controle de constitucionalidade.
O sistema norte-americano de judicial review, por outro lado, tem como característica a verificação da compatibilidade da lei com a Constituição diante de um caso concreto. O questionamento sobre a constitucionalidade da norma, nesse aspecto, revela-se como uma questão incidental ao julgamento da causa em juízo, exigindo do magistrado, portanto, que tome posição no que se refere à inconstitucionalidade da norma a ser aplicada se pretender julgar o mérito da causa. Em decorrência dessa característica, esse sistema também ficou conhecido como sistema concreto de controle da constitucionalidade ou sistema difuso de controle da constitucionalidade.
O sistema de fiscalização da constitucionalidade adotado por Portugal e pelo Brasil, como já adiantamos, combina ambos sistemas, sendo que cada um dos respectivos ordenamentos jurídicos possui particularidades que os diferenciam, conforme iremos estudar mais adiante.
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1. Conceito
O controle de constitucionalidade, para José Alfredo de Oliveira Baracho, é “a verificação, por uma autoridade competente, se o princípio da constitucionalidade foi respeitado, tendo como sanção a possibilidade de anular ou paralisar o ato inconstitucional”.[1]
Noutras palavras, o controle de constitucionalidade traduz-se em verdadeiro instrumento de concretização dos direitos fundamentais - tanto de caráter material, quanto processual - previstos na Carta Magna, com o escopo de preservação da supremacia do texto constitucional, face às demais normas existentes em um ordenamento jurídico.
Trata-se de concepção inspirada nos ensinamentos de Hans Kelsen[2], para quem o ordenamento jurídico constitui-se em um conjunto hierarquizado de normas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cujo topo seria ocupado por uma chamada norma hipotética fundamental, que, para muitos constitucionalistas, seria a própria Constituição, caracterizada pela sua superioridade em relação às demais normas.
Referida supremacia atribuída à Lei Maior justifica sua rigidez e confere os pilares para o desenvolvimento do controle de constitucionalidade, no qual se busca a adequação de um ato jurídico qualquer às normas constitucionais, tanto em relação ao seu aspecto formal, quanto ao fundamento material do ato impugnado.
As ideias kelsenianas influenciaram a elaboração da Carta Política Austríaca, nacionalidade do jurista, que trouxe em seu texto a previsão de um controle de constitucionalidade concentrado, incumbência atribuída a um Tribunal Constitucional que exerceria a função de Guarda da Constituição.
Tratou-se, contudo, de questão polêmica o debate acerca de quem seria o competente para exercer a Guarda da Constituição, dado que o nazista Carl Schmitt[3] - grande opositor de Kelsen - defendia que a referida função detinha caráter eminentemente político e, portanto, deveria ser atribuída ao presidente do Reich, à época, o ditador Adolf Hitler.
No entanto, Kelsen publicou resposta à obra de Schmitt intitulada “Der Hüter der Verfassung” (O Guardião da Constituição)[4], argumentando que se por natureza política devia entender-se questão de relevante repercussão social, então distinção não havia entre esta e a natureza jurídica, já que o Direito também propõe-se a solucionar questões de grande impacto social. Sendo assim, o jurista austríaco passou a defender que a função de Guarda da Constituição deveria ser desenvolvida por um Tribunal Constitucional, formado por magistrados preparados, o que garantiria uma maior imparcialidade nas decisões, tendo inspirado sobremaneira o controle de constitucionalidade desenvolvido em seu país natal.
Os Estados Unidos, por sua vez, com sua tradição de direito construído através dos precedentes judiciais, mais comumente conhecido como jurisdição dos precedentes, desenvolveu a ideia de controle difuso de constitucionalidade, exatamente porque se daria de maneira diluída, através da solução de cada caso concreto. O precursor do controle de constitucionalidade nos EUA foi o julgamento pela Suprema Corte norte-americana do famoso caso Marbury VS. Madison.
Em Portugal, e também no Brasil, como será visto mais adiante, optou-se pela conjugação de ambos os sistemas de controle, tanto que, em ambas as Constituições, encontra-se a previsão de um controle concentrado de constitucionalidade - a ser efetuado pelo Tribunal Constitucional (em Portugal) e pelo Supremo Tribunal Federal (no Brasil) - e um controle difuso, que pode ser procedido nos autos de qualquer ação, de competência de qualquer órgão jurisdicional.
Impende, ainda, ressaltar-se que, em oposição aos sistemas de controle de caráter jurisdicional, como é o caso de Portugal, Brasil, Áustria e EUA, há o controle político de constitucionalidade evidenciado na França[5], a cargo do Conseil Constitutionnel. Trata-se de órgão de caráter essencialmente político a quem incumbia o controle preventivo de constitucionalidade, mas que, com a reforma constitucional de 23 de julho de 2008, passou a efetuar, também, um controle repressivo, através da introdução no ordenamento jurídico francês da question prioritaire de constitutionnalité.[6]
2.2. Constituições rígidas e a fiscalização das normas infraconstitucionais
Constitucionalidade e inconstitucionalidade, no dizer de Jorge Miranda, designam a relação - de compatibilidade ou incompatibilidade, respectivamente - que se estabelece entre a Constituição e um comportamento.[7]
Mas não se trata, frise-se, de qualquer comportamento, mas sim dos atos e omissões dos Poderes Públicos, que são os principais destinatários dos comandos normativos da Constituição. Assim, caracterizada a relação de inconstitucionalidade, o comportamento não pode permanecer impune.
Segundo Kelsen, “uma Constituição em que falte a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obrigatória”.[8]
Por sua vez, Canotilho acrescenta que o Estado Constitucional Democrático, para que possa subsistir, precisa de meios e institutos destinados a assegurar a aplicação e a observância da lei fundamental.[9] Trata-se das garantias da Constituição, que não se confundem com as garantias constitucionais: enquanto estas têm um cunho subjetivo, estão voltadas para a possibilidade de os cidadãos exigirem do Poder Público a proteção a seus direitos, aquelas têm o escopo de garantir a existência da própria Constituição.[10]
Para Paulo Bonavides, esses mecanismos de defesa são típicos das Constituições rígidas, que diferenciam o poder constituinte do poder constituído e exigem um rito diferenciado para a reforma da Constituição.[11] São essa exigência e essa diferenciação que acarretam em uma “hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores”.[12]
Interessante anotar a conclusão de Marco Bruno Miranda Clementino, magistrado brasileiro, sobre tema:
A referência às constituições rígidas é importante. O controle de constitucionalidade como garantia da constituição só faz sentido nas constituições para cuja reforma se exija quorum mais elevado do que o previsto para alteração da legislação em geral. Supremacia (constituição material) e superlegalidade (constituição formal) são conceitos próprios de regimes dessa natureza, que se assentam na distinção entre poderes constituintes e poderes constituídos.[13]
Assim, quando se fala em Constituição rígida, fala-se em supremacia constitucional, que requer uma sanção aos atos do Poder Público que guardem relação de incompatibilidade com a lei fundamental. Essa sanção é alcançada através do controle de constitucionalidade, que deve ser previsto pela própria lei fundamental.
2.3. As espécies de inconstitucionalidade
A fim de se proceder ao elucidado controle de constitucionalidade, faz-se necessária a adoção de determinados critérios para a classificação da espécie de inconstitucionalidade do ato jurídico apreciado, sendo eles o momento em que é verificada a inconstitucionalidade, o tipo de atuação estatal que a ocasionou e o procedimento de elaboração e conteúdo da norma sob controle. Com base nos critérios referenciados, classifica-se a inconstitucionalidade nas seguintes categorias: por ação e por omissão, formal e material, total e parcial, ou, ainda, originária e superveniente.
No que tange à primeira classificação, cumpre, preliminarmente, destacar que a Constituição é composta por normas dotadas de caráter cogente que ora impõem a prática de determinada conduta, ora a abstenção da adoção de certo comportamento, podendo, neste contexto, a inconstitucionalidade se dar tanto pela prática de ato proibido, quanto pela não realização de conduta juridicamente exigível.
Nesse toar, a inconstitucionalidade por omissão é aquela decorrente da abstenção da prática de determinado ato que deveria ser executado, a exemplo do que ocorre com o descumprimento das normas programáticas que impõem à Administração o dever de efetuar determinadas prestações positivas, relacionadas à saúde, educação, meio ambiente, dentre outras. Frisem-se, pois, os ensinamentos de Canotilho:
A força dirigente e determinante dos direitos a prestações (econômicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objeto clássico da pretensão de omissão dos poderes públicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias) transitando-se para uma proibição de omissão (direito a exigir que o Estado intervenha ativamente no sentido de assegurar prestações aos cidadãos).[14]
Doutra banda, a inconstitucionalidade por ação, mais frequentemente observada, seria aquela decorrente de uma conduta positiva, ou seja, da prática de um ato em desacordo com os princípios e normas previstos na Constituição, submetendo-se ao controle constitucional os atos emanados pelos órgãos de quaisquer dos três poderes da Administração (Legislativo, Executivo e Judiciário).
Já para fins de classificação da inconstitucionalidade nas categorias formal e material, mister observar se foram respeitadas as competências e procedimentos de elaboração do ato, para seu regular ingresso no ordenamento jurídico - aspecto formal subjetivo e objetivo, respectivamente, ou, ainda, se seu conteúdo é compatível com o que preceitua a Constituição - aspecto material.
Também poderá ser total ou parcialmente inconstitucional o ato jurídico sob controle. No primeiro caso, a integralidade do diploma legal encontra-se maculada pelo vício da inconstitucionalidade, enquanto que no segundo, apenas parcela da norma afronta à Lei Maior.
Cite-se, como exemplo, o caso de uma lei ordinária cujo procedimento formal de elaboração não foi respeitado, tornando-a inconstitucional por inteiro, ou o caso em que somente alguns artigos, ou até mesmo incisos, possuem conteúdo incompatível com a Constituição, situação em que a inconstitucionalidade será parcial.
Por fim, será originária, quando se verificar desde o momento do ingresso da norma no ordenamento jurídico e superveniente, sempre que a promulgação de uma nova Constituição tornar inconstitucional a norma que lhe for preexistente.
Ressalte-se, todavia, que o instituto da inconstitucionalidade superveniente é inaplicável ao Direito brasileiro, já que, nesse ordenamento, adota-se a teoria da recepção, pela qual se deve proceder a um juízo de conformidade entre o conteúdo da lei anterior e da nova Constituição, de sorte que a norma prévia somente poderá ser tida por recepcionada, ou revogada[15], pela novel Carta Magna, mas jamais poderá ser ela tida por inconstitucional.
A mesma regra aplica-se, também, no caso de edição de emenda constitucional, que tampouco poderá acarretar a inconstitucionalidade da legislação que lhe for anterior, mas tão só sua não recepção, ou revogação.
Em relação ao direito português, ao contrário, a Constituição da República prevê expressamente a possibilidade da aplicação da inconstitucionalidade superveniente, nos termos do n.º 2 do artigo 282.º. Vejamos:
2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.
Sobre o tema, preceitua Canotilho:
Hoje, as dúvidas que inicialmente se suscitaram quanto à submissão do direito pré-constitucional ao sistema de fiscalização da constitucionalidade (incluindo o recurso de constitucionalidade e a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral) podem considerar-se resolvidas, mercê de uma jurisprudência reiterada e pacífica. Aliás, no art. 282.º - 2 prevê-se precisamente a hipótese da declaração de inconstitucionalidade “por infracção de norma constitucional posterior” (inconstitucionalidade superveniente), podendo esta norma ser interpretada de forma a abranger não apenas as normas introduzidas por revisão constitucional mas também as normas da Constituição originária.
A importância do estudo das referidas classificações reside exatamente na identificação do tipo de inconstitucionalidade do ato submetido a controle, até mesmo porque, conforme restou demonstrado, algumas categorias sequer são aplicáveis ao direito luso-brasileiro. O que se quer aqui dizer é que, não estando a categoria de inconstitucionalidade prevista nos respectivos ordenamentos, a norma por ela maculada não estará sujeita ao controle de constitucionalidade nem difuso, nem concentrado.
2.4. Modalidades de controle
No que atine às modalidades de controle, é possível identificar-se quatro classificações, a serem adiante explicitadas, obedecendo aos seguintes critérios: natureza do órgão de controle, momento de exercício do controle, órgão judicial responsável pelo controle e modo de controle.
Quanto à natureza do órgão de controle, poderá ser este último classificado em político ou jurídico. Será político, quando efetuado por órgão não integrante da estrutura do Poder Judiciário.
Para Walber de Moura Agra,
o controle político parte do pressuposto de que a forma de controle mais consentânea com a divisão de poderes é a realizada por um órgão distinto dos demais poderes estabelecidos, por intermédio de um tribunal constitucional, evitando-se a preponderância do Poder Judiciário, que poderia atuar como um legislador negativo, expurgando normas do ordenamento jurídico.[16]
Para o direito português, essa modalidade de controle político tem sido entendida como a possibilidade de que, e tão somente, as normas das convenções internacionais, atos legislativos e decretos regulamentares regionais de leis gerais da República e leis orgânicas possam ser submetidas, por intermédio de agente políticos, à apreciação de sua constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional.
Conforme a Constituição da República, são legitimados para solicitar tal apreciação: o Presidente da República, para o caso de lei ou decreto-lei ou acordo internacional cujo decreto de aprovação lhe tenha sido remetido para assinatura, bem como leis orgânicas que devam ser promulgadas (artigo 278.º, n.ºs 1 e 2); os Representantes da República, quanto às normas constantes de decreto legislativo regional (artigo 278.º, n.º 2); o Primeiro Ministro ou 1/5 dos Deputados da Assembleia da República, em relação aos projetos de leis orgânicas enviadas ao Presidente da República (artigo 278.º, n.º 4).
A Constituição portuguesa, outrossim, estipula um prazo para requerer a apreciação preventiva do Tribunal, além de predeterminar um prazo máximo para o pronunciamento da Corte Suprema (25 dias), podendo o lapso ser reduzido, em caso de urgência, solicitada pelo Presidente da República (artigo 278.º, n.º 8). Caso o Tribunal Constitucional se pronuncie pela inconstitucionalidade de norma constante de qualquer decreto ou acordo internacional, deverá o diploma ser vetado pelo Presidente da República ou pelo Representante da República, conforme o caso, e devolvido ao órgão que o tiver aprovado (artigo 279.º, n.º 1).
Saliente-se, ainda, segundo doutrina portuguesa, que havendo um ato normativo, declarado constitucional previamente pelo Tribunal, não estará afastada a possibilidade de um novo controle, pela via repressiva, seja na modalidade difusa, seja pelo controle em abstrato.[17]
No direito brasileiro, o Poder Legislativo, embora não seja o poder primordialmente competente para efetuar o controle de constitucionalidade, também exercerá esta função, só que se tratará de um controle político, consoante dito alhures.
São três as principais situações em que o Poder Legislativo atuará como Guardião da Constituição. A primeira delas ocorre na conversão de Medida Provisória em Lei pelo Congresso Nacional. Ora, se qualquer das Casas identificar que a Medida Provisória apreciada versa sobre matéria que não poderia ser regulada por esta via normativa, então rejeitará a sua conversão, fundamentando-se na inconstitucionalidade da medida.[18]
A segunda hipótese diz respeito ao veto legislativo, em que o Congresso, mediante a edição de Decreto Legislativo, sustará Lei Delegada que exorbitou dos limites inicialmente atribuídos pelo próprio Congresso. Também aí o fundamento para a sustação do ato normativo será sua inconstitucionalidade.
Outra situação de controle constitucional pelo Poder Legislativo dá-se através da atuação das CCJ’s – Câmaras de Constituição e Justiça, que podem rejeitar projeto de lei, utilizando-se do argumento de que este é inconstitucional. Saliente-se, todavia, que, diferentemente das duas primeiras hipóteses tratadas, este controle efetuado por CCJ tem um caráter preventivo, enquanto que nas outras situações narradas ele é repressivo.
Afora o Poder Legislativo, também o Executivo poderá exercer a função de controle, cabendo, no momento, destacar tão somente as hipóteses de controle pelo executivo que não são passíveis de divergências doutrinárias: o veto jurídico e a inexecução.
O primeiro caso traduz-se na hipótese em que o Presidente da República veta um projeto de lei, fundado na inconstitucionalidade deste último. Já a inexecução se dá, quando ocorre uma mudança na gestão executiva de um dos entes federativos, através da eleição de novo Chefe do Executivo, e este discorda do conteúdo dos atos normativos editados nas gestões anteriores, por considerá-los inconstitucionais e, por sua conta e risco, determina sua inexecução.[19]
O controle de constitucionalidade jurídico, por sua vez, nada mais é do que aquele efetuado pelos órgãos do Poder Judiciário, dentre os quais o Tribunal Constitucional (Portugal) e o Supremo Tribunal Federal (Brasil), a quem as respectivas Constituições pátrias, atribuem precipuamente a função de Guardião da Constituição.
Passando-se à próxima classificação, tem-se que, quanto ao momento de realização do controle, pode ser ele preventivo ou repressivo. Como o próprio nome sugere, preventivo é aquele anterior à vigência da norma, ou seja, antes mesmo que ela adentre no mundo jurídico, far-se-á uma aferição acerca de sua compatibilidade com a Constituição vigente.
Em Portugal o controle preventivo possui previsão constitucional no artigo 278.º e é realizado nos moldes do sistema francês: o ato normativo é enviado ao Tribunal Constitucional, antes da promulgação, para que avalie sua constitucionalidade, sendo legitimados para propor esse controle o Presidente da República, Ministros da República, Primeiro-Ministro e 1/5 dos deputados da Assembleia da República.
A norma declarada inconstitucional pelo Tribunal cuja declaração for afastada pela Assembleia da República (artigo 279.º) poderá ser reapreciada em eventual controle repressivo.
No Brasil, o controle preventivo é típico do Poder Legislativo, que, através de suas Casas, pode rejeitar projeto de lei manifestamente inconstitucional, sem olvidar-se a possibilidade de veto pelo Chefe do Poder Executivo.
Já o repressivo é aquele típico do Poder Judiciário, em que a lei já se encontra vigente, porém inapta à produção de efeitos, já que eivada da inconstitucionalidade desde a origem – tese da nulidade.[20]
Em relação ao órgão judicial que exerce o controle, será ele classificado em difuso ou concentrado. Isto porque, quando somente um órgão for competente para conhecer da arguição de inconstitucionalidade, dada a sua competência precípua para apreciação da constitucionalidade de leis, como é o caso do Tribunal Constitucional austríaco, será ele feito de forma concentrada.
Em oposição, quando qualquer órgão do judiciário puder conhecer da questão de inconstitucionalidade, sem que haja um único exclusivamente competente, terá o controle um caráter difuso. É o que ocorre nos ordenamento jurídicos português e brasileiro.
No que atine ao modo, será o controle efetuado pela via incidental, quando a inconstitucionalidade seja apenas a causa de pedir em uma demanda qualquer, sendo sua declaração mero meio para o alcance de um fim outro.
Por outro lado, controle por via principal, ou por ação direta, é aquele no qual o que efetivamente se busca é a declaração de inconstitucionalidade, portanto não é ela causa de pedir, mas o próprio pedido.