1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a responsabilização do Estado em face da inefetividade no cumprimento do direito fundamental à educação de qualidade. Para tanto, se faz necessário analisar um dos mais interessantes e polêmicos temas do Direito Administrativo, a responsabilidade extracontratual do Estado, tema este que vem passando por profundas alterações ao longo da história e continua em processo de evolução a partir das discussões acerca das teorias mais adequadas para a tutela dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
Com o advento do reconhecimento da aplicação imediata dos direitos fundamentais através de prestações positivas do Estado surge a necessidade de materialização do conteúdo do mínimo existencial aos indivíduos. A temática, desse modo, liga-se intrinsicamente à execução de políticas públicas que dependem da disponibilidade de recursos.
Para desenvolver o tema proposto, no primeiro capítulo, o presente estudo cuida de analisar como a remodelação dos paradigmas que nortearam as ciências ao longo do Século XX influenciaram modificações nos conceitos de Estado moderno e de prestação jurisdicional.
O segundo capítulo trata da prestação jurisdicional adequada no Estado Moderno, a partir das novas axiologias surgidas ao longo do século passado, e como tais modificações conceituais influenciaram a devida prestação jurisdicional.
O terceiro capítulo aborda o direito à educação como direito fundamental, sua classificação no bojo da teoria moderna, o tratamento conferido pela Constituição Federal de 1988.
No quarto capítulo perquirimos acerca da teoria da responsabilidade civil do estado moderno, sua evolução histórica, os requisitos de responsabilização à luz da Constituição Federal. Para tanto, foi traçado um histórico da responsabilidade extracontratual do Estado, enfocando principalmente nas principais teorias acerca dos atos omissivos estatais, apresentando o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello e de Marçal Justen Filho sobre o tema.
O quinto capítulo cuida de analisar a necessidade de responsabilização do Estado em face da inobservância do dever de efetivar o direito fundamental à educação de qualidade, abordando, para tanto, a judicialização e o tratamento jurisprudencial que o tema vem recebendo, bem como as políticas públicas para a materialização desses direitos e a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas educacionais em face da questão da reserva do possível.
Nesse sentido, o presente trabalho conclui pela responsabilização do Estado decorrente de omissões ou prestações ineficientes do direito à educação. Ademais, com amparo da axiologia do Estado constitucional moderno, e pela necessidade de respeito e efetivação dos direitos fundamentais, conclui-se que descabe a utilização da teoria da reserva do possível como argumento para afastar a responsabilidade do Estado em casos de violações a direitos, sendo, desse modo, imprescindível a responsabilização do ente público.
2 DA REMODELAÇÃO DOS PARADIGMAS DO DIREITO COM O ADVENTO DO ESTADO MODERNO.
É notório que a pós-modernidade é caracterizada pelo dinamismo das transformações conceituais. Hodiernamente, em todos os setores sociais e científicos, verificam-se a efervescência de novas tendências e descobertas que impelem a remodelação de institutos antes tidos como imutáveis. No entanto, esse processo não foi desencadeado abruptamente, mas por um lento e gradual desenvolvimento histórico-científico que permitiu ao mundo testemunhar tais mudanças.
Nesse sentido, é no século XX que se efetiva boa parte das transformações que remodelaram diversos paradigmas dos diferentes ramos da ciência. Essas transformações foram tão profundas que levaram o escritor britânico Eric Hobsbawm (1996. p. 537), em sua renomada obra “Era dos Extremos”, a asseverar que:
O breve Século XX acabou em problemas para os quais ninguém tinha, nem dizer ter, soluções. Enquanto tateavam o caminho para o terceiro milênio em meio ao nevoeiro global que os cercava, os cidadãos do fin-de-siècle só sabiam ao certo que acabara uma era da história. E muito pouco mais.
Esse “nevoeiro global”, aludido pelo historiador britânico, foi gerado por profundas rupturas descontínuas e revolucionárias de pensamento que provocaram mudanças de paradigmas nas ciências ao longo do século passado. Tais paradigmas são caracterizados por Tomas Kuhn (1996, p. 24.), como uma “constelação de realizações – concepções valores, técnicas, etc.- compartilhadas por uma comunidade científica e utilizada por essa comunidade para definir problemas e soluções legítimas”.
Para o Físico Fritjof Capra (2008, p. 24), as descobertas científicas que marcaram a física moderna na primeira metade do século passado desencadearam um processo de ruptura nos paradigmas que nortearam o desenvolvimento do conhecimento humano até então, superando o modelo cartesiano e convergindo para uma visão sistêmica do mundo.
Nesse sentido, assevera o autor que:
Em contraste com a concepção mecanicista cartesiana, a visão de mundo que está surgindo a partir da física moderna pode caracterizar-se por palavras como orgânica, holística e ecológica. Pode ser também denominada visão sistemática, no sentido da teoria geral dos sistemas. O universo deixa de ser visto como uma máquina, composta de uma infinidade de objetos, para ser descrito como um todo dinâmico, indivisível, cujas partes estão essencialmente inter-relacionadas.
Esse processo de superação dos paradigmas que lastreavam o conhecimento humano no sentido de se buscar a compreensão dos problemas sociais e científicos a partir de uma visão sistêmica e inter-relacional, como não poderia deixar de ser diferente, desencadeou profundas modificações nas relações do Estado com o indivíduo.
Tais modificações, ocorridas principalmente no período pós-guerra, voltaram-se para a gradativa humanização do homem e a sua inserção social. Nesse contexto, os valores liberais amoldaram-se aos novos anseios de sociabilidade e de humanidade e influenciaram profundas modificações no campo social. Essas modificações desencadearam, em grande medida, a superação do modelo Liberal de Estado então vigente e possibilitaram o advento de uma nova concepção de Estado (BARRETO, 2011, p. 55).
É nesse momento de superação dos valores do Estado Liberal que nasce o Estado Social. Segundo elucida o professor Paulo Bonavides (1993, p. 185), essa ruptura valorativa “é o passo decisivo para a derrocada do liberalismo, que se converte em decadência efetiva com a plena ingerência do Estado na ordem econômica.”
Dessa forma, com a ruptura do dogma liberal, lastreado no individualismo e na igualdade formal, percebe-se o desenvolvimento de uma nova axiologia valorativa, voltada para valores sociais e coletivos. A Constituição de Wiemar de 1919, a Constituição Mexicana de 1917, e a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da Rússia de 1918 são os primeiros documentos que demonstram essa supracitada renovação de axiologia valorativa que culmina por fincar os alicerces do Estado Social, com a previsão em seus textos de direitos sociais relacionados à dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, assistimos uma nova revolução, chamada por Jorge Miranda (2003, p.49) de revolução copernicana do Direito, que evoca os valores constitucionais como valor-fonte da normatividade e da aplicação dos princípios norteadores da interpretação e aplicação do direito.
Sobre o tema, Dirley da Cunha Júnior (2008, p.36) assevera que:
Essa evolução de paradigma, com o reconhecimento da centralidade das Constituições nos sistemas jurídicos e da posição central dos direitos fundamentais nos sistemas constitucionais, tem propiciado o fortalecimento da posição, de há muito sustentada por nós, em defesa da efetividade dos direitos fundamentais sociais e do controle judicial das políticas públicas.
Portanto, percebe-se que, como o advento dessa nova concepção de Estado, e com a ruptura do paradigma do Estado Liberal, a lei perde o seu posto de supremacia, subordinando-se à Constituição. Segundo Marinoni (2007, p. 21), atualmente “constitui slogan dizer que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais”.
Nessa linha, o Estado Social visa equilibrar os direitos sociais e a democracia, coexistindo na mesma ordem jurídica direitos relacionados às liberdades individuais e políticas com o direitos sociais, culturais e econômicos.
Dessa forma, analisando o Discurso teórico que hodiernamente predominante, constatamos que ele fundamenta-se em premissas derivadas da concepção do Estado Democrático de Direito, caracterizadas pela prestação jurisdicional como um Direito Fundamental e pela concepção do processo como instrumento da efetiva tutela desses direitos.
Portanto, com o advento do Estado Democrático de Direito, a prestação efetiva e célere da tutela jurisdicional torna-se um direito fundamental, exigindo modificações legais e conceituais do sistema jurídico como um todo.
A consolidação desse novo paradigma passa reclamar do Estado e do Direito, portanto, uma postura mais efetiva na realização dos direitos fundamentais indispensáveis para o alcance da dignidade da pessoa humana, como os relacionados aos ideais de justiça e igualdade material.
Entretanto, em face da inobservância de efetivação dos direitos fundamentais, surge o relevante papel da jurisdição no Estado Constitucional moderno defesa dos direitos fundamentais. Essa necessidade de concretização dos direitos fundamentais, através de uma prestação jurisdicional célere e efetiva, encontra na temática do acesso à educação de qualidade respaldo constitucional como um direito social, conforme previsão expressa no artigo 6º da Constituição Federal.
Percebe-se especial atenção do constituinte ao tratar do tema no Título referente à “Ordem Social”, asseverando no Capítulo “Da educação, da cultura e do desporto”, na Secção I, em seu artigo 205 que:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Desse modo o sistema educacional é lastreado pelo princípio da universalidade, caracterizando a obrigatoriedade estatal de garantir o acesso e a qualidade educacional como um direito de todos. Portanto, o constituinte reconheceu a educação como direito fundamental de importância relevante para o exercício da cidadania e para o desenvolvimento da personalidade e dignidade da pessoa humana.
É justamente nessa direção que aponta o art. 208, em seu § 2º, ao asseverar que “O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.”
Nesse sentido, é premente a necessidade de se analisar a temática da efetivação e da responsabilização do Estado Moderno em face do descumprimento de seu dever fundamental de prestar uma educação qualificada à população.
3 DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA COM O ADVENTO DO ESTADO CONTEMPORÂNEO.
Uma das mais importantes rupturas de paradigmas verificadas com o advento do Estado Constitucional foi, conforme já apontado no capítulo anterior, o que Jorge Miranda (2003, p.49) chamou de “revolução copernicana do direito”.
Seus efeitos não se limitaram a simplesmente remodelar a legalidade formal da lei e elevá-la a uma espécie de legalidade constitucional. A verdadeira revolução foi mais longe, ela caracterizou-se, segundo Ferrajoli (2001, p. 53), por uma “transformação que afetou as próprias concepções de direito e jurisdição e, assim, representa uma quebra de paradigma”.
Ainda segundo Ferrajoli (2001, p. 53), “essa revolução implicou em uma nova quebra de paradigma, substituindo o velho princípio da legalidade formal pelo princípio da estrita legalidade ou da legalidade substancial”.
Dito isto, percebe-se que a atuação do intérprete não pode mais seguir os métodos clássicos de interpretação pautados na simples subsunção. O neoconstitucionalismo propõe uma interpretação orientada para a efetividade dos direitos.
Analisando a temática DIDIER JR.(2011, p. 29) assevera que
A função jurisdicional passa a ser encarada como uma função essencial ao desenvolvimento do Direito, seja pela estipulação da norma jurídica do caso concreto, seja pela interpretação dos textos normativos, definindo-se a norma geral que deles deve ser extraída e que deve ser aplicada a casos semelhantes.
Desse modo, a norma passa ser o produto da interpretação do texto legal. Ademais, com essa ruptura valorativa tornam-se consagrados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação das normas, expandindo, por conseguinte, a técnica legislativa das cláusulas gerais, exigindo do órgão jurisdicional um papel ainda mais ativo na criação do Direito.
Os princípios, portanto, que até então desempenhavam uma função meramente integrativa do direito, passam a ser compreendidos como norma jurídica, de aplicação imediata e independente em diversas situações.
Percebe-se, dessa forma, a superação da concepção de Direito do Estado Liberal a partir do florescimento de teorias que confirmam o papel “produtivo” da jurisdição na aplicação do direito, superando o papel de puramente declaratório do conteúdo expresso na norma legal.
Nesse sentido, no que tange às teorias acerca do papel da jurisdição, verificamos a superação dos modelos desenvolvidos por Chiovenda e Carnelutti, que ainda hoje servem de lastro teórico da processualística nacional.
A teoria Chiovendiana inspirou o desenvolvimento da natureza publicista do processo, e é caracterizada pela atuação da vontade concreta da lei e inspirada na matriz liberal de Estado. O direito, nessa concepção, nada mais seria do que a aplicação da lei aos casos concretos. “Ao juiz bastaria aplicar a norma geral criada pelo legislador. Aplicação e criação, ai, separavam-se nitidamente” (MARINONI, 2008, p. 94).
Já segundo a teoria de Carnelutti a função da jurisdição seria a de compor a lide criando uma norma individual ao caso concreto. Dessa forma, “a sentença, ou a norma individual, faz concreta a norma geral, passando a integrar o ordenamento jurídico; a composição da lide ocorre quando a sentença torna a norma geral particular para as partes” (MARINONI, 2008, p. 94).
Percebe-se que ambas as teorias lastreiam-se no princípio da supremacia da lei de índole liberal. Segundo Marinoni (2008, p. 95):
As duas teorias, nessa perspectiva, variam apenas porque em uma o juiz declara a norma geral sem produzir uma norma individual e na outra o juiz cria uma norma individual com base na norma geral declarada na sua fundamentação.
Entretanto, com a superação dos valores liberais de Estado, arraigados na isonomia formal e na estrita legalidade, surgiram novos direitos emanados da necessidade de tutela de direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Essa nova característica faz surgir a necessidade de remodelação das teorias clássicas acerca da natureza da jurisdição e seu papel na tutela efetiva dos direitos.
Dessa feita, aduz Lênio Streck (2007, p. 88) que:
A complexidade do mundo contemporâneo expõe a possibilidade e a necessidade de os indivíduos aspirarem não a um reduzido grupo de direitos fundamentais, com uma homogeneidade de características, mas, de outra forma, a um rol principiológico variado que possibilite a conformação normativa da vida social e coletiva do tempo presente.
Portanto, a jurisdição no Estado Constitucional não se limita a conferir proteção aos direitos individuais, mas tutela a agregação de outros direitos de segunda e terceira dimensões. Segundo Alessandro Baratta (1993, p. 46-47) o Estado deverá tutelar de forma agregada esse conjunto de dimensões de direitos, devendo dar resposta para as necessidades de segurança de todos os direitos.
Assim, nessa ótica de atuação estatal, denominada pelo autor de política integral de proteção dos direitos, é evidente a insuficiência das clássicas teorias do papel da jurisdição para satisfazer as novas necessidades de tutela dos direitos emanados pelo Estado Democrático de Direito.
Conclui-se que, atualmente, com a nova dimensão da função jurisdicional o que realmente interessa saber é como a jurisdição deve responder às necessidades do direito material.
Nesse sentido, assevera Marinoni (2007, p. 114):
A tutela jurisdicional, além de tornar em conta a Constituição, deve considerar o caso e as necessidades do direito material, uma vez que as normas constitucionais devem iluminar a tarefa de tutela jurisdicional dos direitos.
Nessa seara, se faz necessário compreender as normas processuais a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional. A análise do caso concreto deve perquirir sobre as reais necessidades do direito substancial a ser tutelado, conferindo ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual adequada idônea à proteção (ou tutela) do direito material.
Para Marinoni (2007, p. 119) “o encontro da técnica processual adequada exige a interpretação da norma processual de acordo com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva”.
Diante dessas transformações, resta evidenciada a necessidade de se observar a atuação processual enfatizando a tutela do direito fundamental a ser resguardado, configurando uma verdadeira ruptura paradigmática no que concerne à prestação jurisdicional do Estado, aumentando ainda mais a importância da temática quando o objeto pleiteado corresponde a um direito fundamental da importância da educação.
Desse modo, observa-se, que essa nova teoria de Estado e de prestação jurisdicional molda as balizas de aplicação do Direito, impelindo, tanto o legislador, como o intérprete na direção da promoção dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. Essa mudança de paradigma rompeu diversos institutos jurídicos clássicos, e impeliu modificações conceituais nas mais diversas áreas da ciência jurídica, dentre elas a responsabilização do Estado, que, como se verá adiante, passou por profundas rupturas.