5. A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO MODERNO
É inequívoco que a educação é um direito fundamental e que esse direito é uma norma-regra constitucional instrumental e imprescindível para a efetividade dos direitos fundamentais como um todo indivisível. (Martins, 2009, p.153) Também é inequívoco o papel do Estado Moderno no dever de concretização dos direitos fundamentais, logo surge a necessidade de se analisar as consequencias jurídicas e a consequente responsabilização civil do Estado decorrente da não observância de seu dever de prestar uma educação de qualidade.
5.1 CONCEITO
A responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação de reparar outrem por conta de violação a direito ou dever jurídico, violação esta que desencadeou a ocorrência de dano moral ou patrimonial.
Sobre o tema Carlos Roberto Gonçalves (2008, p.01) assevera:
Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.
No que diz respeito ao dever de indenizar do Estado, entende-se atualmente que este por também sujeito de direitos é passível de responsabilização.
Definindo esse entendimento, Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 982), traz a definição de responsabilidade Estatal da seguinte forma:
Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.
Tal conceito, entretanto, surge de uma tortuosa e complexa evolução histórica, que será sucintamente tratada nos próximos tópicos.
5.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Atualmente é pacífico o dever imposto ao Estado o ressarcimento em decorrência de seus atos ou de suas omissões danosas. Entretanto, essa ideia de Estado sujeito de responsabilidades derivou de uma evolução histórica, partindo da total irresponsabilidade até chegar em teorias atuais como a do risco integral.
Nesse desenvolvimento histórico é possível vislumbrar dois regimes distintos para o tratamento da responsabilidade civil do Estado. Nos países anglo-saxões, por exemplo, prevalece a orientação de princípios de direito privado. Nos países europeus prevalece o sistema pautado em normas de direito publico (DI PIETRO, 2009).
É possível identificar quatro fases na evolução histórica da responsabilidade civil do Estado, tendo por início a irresponsabilidade, passando pela teoria da responsabilidade subjetiva civilista, e por fim as teorias publicitas, fundadas na noção de falta do serviço e na responsabilidade objetiva. Essa evolução histórica ensejou o necessário desenvolvimento de um sistema jurídico próprio para regular o dever de reparar os danos causados pela Administração.
5.2.1 Teoria da Irresponsabilidade
Podemos apontar a fase da irresponsabilidade vigorava a concepção de que o Estado não poderia ser chamado a responder pelos seus comportamentos danosos, tendo em vista as máximas absolutistas que pregavam “o rei não erra”. Essa ideia se balizava no conceito de soberania do Estado, pois este se encontrava em uma posição hierárquica superior dos seus súditos. Entretanto, apesar do afastamento da responsabilidade estatal, os administrados não estavam completamente desamparados, pois, por exemplo, na França admitia-se que legislações específicas criassem o dever de indenizar em determinadas situações (MELLO, 2009).
Entretanto, a superação desta fase de irresponsabilidade decorreu, inequivocamente da afirmação do Estado de Direito. O florescimento das concepções liberais que derrubaram o Estado absolutista trouxeram a afirmação de concepção de Estado pautado pelas revoluções inglesa e americana. Nesse contexto, o dever estatal de reparar danos evoluiu para a fase das teorias civilistas que levava em consideração a noção de culpa cunhada pelo direito privado. Assim, para imputar ao Estado o dever de indenizar era necessário demonstrar a ocorrência de dolo ou culpa do agente público.
5.2.2 Teoria da Responsabilidade Subjetiva
A primeira teoria da fase civilista atribuía a responsabilidade civil do Estado somente nos casos de culpa e dolo quando da prática dos atos de gestão, ou seja, aqueles realizados em igualdade de condição dos particulares. Os atos de império, relacionados com as prerrogativas de coercitividade estavam imunes de responsabilidade. A grande dificuldade de diferenciar os atos de império e de gestão em determinadas situações ensejou o abandono dessa teoria.
A fase civilista, entretanto, evoluiu no sentido de afastar essa dupla personalidade do Estado e passou a aplicar a responsabilidade subjetiva, consistente na “obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto” (MELLO, 2009, p.992). Segundo essa reformulação da teoria civilista a culpa do ente estatal deveria ser analisada nos moldes dos realizados nas relações entre particulares.
As concepções publicistas de culpa administrativa surgem pela dificuldade apresentada ao tentar se aferir uma culpa individual diante da ficção jurídica que consiste o Estado. Assim, a noção de culpa civil é substituída pela concepção de culpa administrativa, decorrente da doutrina francesa (faute du service), analisada a partir da ideia de “falta do serviço”, que ocorre quando este funciona de maneira inadequada ou mesmo nem é realizado pela Administração.
5.2.3 Teoria da responsabilidade objetiva
Essa teoria pauta-se pela comprovação de que o dano decorreu da ineficiência da prestação de um serviço, não seria mais necessário apontar a culpa ou dolo de um funcionário específico.
A superação da teoria da culpa administrativa ocorre com o advento da concepção objetiva de responsabilização. Está consiste na obrigação de indenizar alguém a partir da relação causal entre o comportamento e o dano.
Carlos Roberto Gonçalves (2008, p.31) define essa modalidade de responsabilização da seguinte forma:
A classificação corrente e tradicional, porém, denomina objetiva a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se pode acusar alguem que não tenha dado causa ao evento.
Na seara publicista essa teoria encontra fundamento na teoria do risco administrativo. Nesse sentido, o dever de indenizar surge a partir da demonstração do nexo causal, do comportamento Estatal e do dano. A responsabilização objetiva do Estado privilegia, desse modo, a igualdade dos ônus e encargos sociais, pois não seria equânime “que apenas algum arque com os prejuízos suscitados por ocasião de atividades exercidas em proveito de todos” (MELLO, 2009, p. 988). Essa teoria na doutrina moderna é tratada sob duas vertentes: a teoria do risco administrativo e do risco integral.
A teoria do risco administrativo é o marco para a tese da responsabilidade objetiva dos ordenamentos modernos. Segundo esta teoria o dever de indenizar do Estado dispensa qualquer análise de dolo ou culpa, bastando apenas a comprovação do dano e a relação causal com a Administração.
A teoria do risco administrativo tem como fundamento justamente na ideia de que, no exercício do dever do Estado em prestar atos em benefícios de todos, este pode causar danos na esfera jurídica de terceiros, impondo-lhe ônus não suportados pelos demais. Assim, deve toda a sociedade arcar com a reparação do administrado que sofreu um dano em prol da coletividade. Percebe-se que o princípio da solidariedade baliza, desse modo, a ideia de compartilhamento dos riscos.
Já a teoria do risco integral consagra a ideia de que a responsabilidade civil do Estado não admite a presença de hipóteses excludentes do dever de indenizar. Seguindo essa linha, se um administrado, por exemplo, contribuísse essencialmente para ocorrência de um dano, ainda assim subsistiria a responsabilidade do Poder Público.
A doutrina elabora diversas críticas contra essa teoria sob o fundamento de que a sua aplicação transformaria o Estado em um segurador universal, o que oneraria de forma excessiva a Administração Pública.
5.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Os contornos da responsabilidade civil do Estado na Constituição Federal de 1988 encontra fundamento no art. 37, § 6º, que assevera: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderá pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Nesse sentido, é cediço que o ordenamento brasileiro adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva. Entretanto, reconhece a doutrina que o supramencionado dispositivo constitucional não deixou explícito se o tratamento jurídico dado a ação seria o mesmo aos danos decorrentes de omissão. Assim, segundo grande parte da doutrina e da jurisprudência, o Brasil adota tanto o regime da responsabilidade civil objetiva, no que se refere às ações, como o regime da responsabilidade civil subjetiva no que tange aos danos decorrentes de omissão.
Tal entendimento, no entanto, sofre duras críticas, pois, hodiernamente propagam-se vozes que sustentam um tratamento uniforme entre os danos decorrentes de atos comissivos e omissivos, através da teoria da objetivação da culpa. Ademais, em tempos de Estado Democrático de Direito, que se pugna pela efetiva tutela dos direitos fundamentais dos indivíduos.
Dessa forma, é importante apontar os contornos das supracitadas teorias frente à legislação brasileira e sua aplicação nos tribunais com o fim de analisar qual teoria tutelará de forma mais eficiente o direito fundamental à educação em caso de inobservância do Estado da obrigação constitucional de prestar o acesso ao direito fundamental á educação de qualidade.
5.3.1 Requisitos da Responsabilidade Objetiva do Estado
A doutrina majoritária aponta para a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva na hipótese de danos ocorridos por ocasião de uma ação estatal.
Essa teoria é lastreada na ideia de risco administrativo. Desse modo, a obrigação de reparar surge com a demonstração de três elementos: fato administrativo, dano e nexo causal. Entretanto, a despeito da comprovação de tais pressupostos, o dever de indenizar só poderá subsistir se não estiver presente nenhuma das hipóteses de excludentes de responsabilidade.
É importante também destacar que o dever de indenizar tanto pode decorrer de uma conduta lícita quanto de uma conduta ilícita, bem como em virtude de uma omissão, como será oportunamente explicitado, tais contornos foram construídos de modo a se garantir a aplicabilidade dos preceitos que regem o Estado Democrático de Direito, caracterizado pela responsabilização do ente estatal e pela prestação efetiva dos direitos fundamentais assegurados pela constituição.
5.3.1.1 Fato Administrativo
O conceito de fato administrativo é fruto de intensa definição doutrinária. Para Diógenes Gasparini (1995, p.60) os fatos administrativos não se preordenam à produção de qualquer efeito jurídico, traduzem mero trabalho ou operação técnica do agente público, por sua vez os atos administrativos, ao contrário, seriam voltados para a produção de efeitos jurídicos.
Entretanto, é cediço de que tanto o fato administrativo quanto o ato administrativo podem ocorrer a partir de condutas comissivas ou omissivas do ente público. Uma parte majoritária da doutrina defende que apenas quando se observar uma ação estatal se aplicaria a teoria da responsabilidade objetiva.
Já que tange as condutas omissivas existe grande divergência doutrinária quanto ao regime jurídico que deve ser adotado. Majoritariamente, a doutrina vem se posicionando pela aplicação da responsabilidade subjetiva, fundada na culpa do serviço. Entretanto, vale destacar a doutrina defendendo o entendimento de que a teoria da responsabilidade objetiva deveria ser aplicada, inclusive nas hipóteses de omissão.
4.3.1.2 Dano indenizável
O entendimento doutrinário e jurisprudencial volta-se para a indispensabilidade da demonstração de um dano jurídico e certo para ensejar a responsabilidade civil do Estado.
Segundo afirma Mello (2009, p. 1011) o dano jurídico pressupõe, em geral, a questão econômica “mas reclama, além disso, que consista em agravo que a ordem jurídica reconhece como garantido em favor de um sujeito”.
Já no que tange ao dano certo, este é definido como aquele no qual é possível sua demonstração ou mesmo valoração econômica, tanto podendo ser atual como futuro, ou seja, alcança tanto o que se perdeu quanto o que se deixou de ganhar.
Comprovados esses pressupostos, o ordenamento jurídico pátrio admite tanto a responsabilização do Estado por danos morais quanto materiais, com previsão, inclusive, no texto constitucional inserto no rol de garantias do artigo 5º.
5.3.1.3 Nexo Causal
É pacífico que o dever de indenizar somente subsiste se restar demonstrado que existia uma relação de causalidade entre a ação ou omissão estatal e o dano. Logo, não é preciso comprovar a culpa ou dolo do poder público no seu comportamento, mas apenas o fato administrativo que seja imputável à Administração.
Nessa esteira, percebe-se que a análise do nexo causal é de vital importância na determinação da responsabilidade do Estado, pois constitui elemento indispensável à responsabilização.
Deve-se salientar, entretanto, que a análise do nexo causal não deve ser feita através de um método de subsunção física ou natural entre a conduta estatal e o resultado danoso. Justen Filho (2008), por exemplo, entende ser imprescindível verificar se houve infração ao dever diligência especial dos agentes estais.
5.3.1.4 Hipóteses de exclusão da responsabilidade
A responsabilização do Estado em face da teoria objetiva encontra hipóteses de excludentes de responsabilidade que acabam por ensejar o rompimento do nexo causal, pois rompido o liame causal cessa a responsabilização. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência vêm apontando a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior e fato de terceiro como hipóteses excludentes de responsabilidade.
Na culpa exclusiva da vítima o nexo causal é rompido justamente por não ser possível imputar ao Estado a causa que ensejou a ocorrência do dano. Diante da inexistência de nexo causal, o ente estatal afasta o seu dever de indenizar.
Por outro lado, encontra-se também rompimento do liame causal nas hipóteses de fato de terceiro, no qual pessoa diversa da vítima e do aparente causador do dano é a responsável pelo evento lesivo. Aqui também só se afasta o nexo causal quando o terceiro for exclusivamente responsável pela ocorrência do dano, mitigando-se a indenização em casos que ocorram a concorrência.
No que tange ao caso fortuito e força, a doutrina enfrenta grande discussão em suas definições, isso porque o Código Civil não faz distinção entre os institutos. Assim, de maneira geral, o caso fortuito e a força maior estão relacionados a acontecimentos imprevisíveis, involuntários e incontroláveis. Nessas hipóteses, não há que se falar em responsabilidade civil do Estado, pois não é possível lhe atribuir à ocorrência do evento lesivo.
Entretanto, é imperioso ressaltar que essa excludente decorrente de caso fortuito ou força maior não possui aplicação absoluta, pois é possível impor o dever de indenizar ao Estado nas circunstâncias em que o é gerado por defeito no fornecimento de algum serviço estatal (MELLO, 2008). Como exemplo, pode-se citar aos eventos naturais que poderiam ser impedidos a partir da execução de alguns serviços públicos.
No que tange ao rompimento do nexo causal, a doutrina vem sustentando também a teoria reserva do possível como causa excludente de responsabilidade. A análise desse instituto, entretanto, será feita em capítulo próprio.
5.3.2 Responsabilidade civil do Estado por omissão
A temática acerca da responsabilização estatal por omissão é bastante divergente na doutrina. Desse modo, vislumbramos duas correntes tratando do tema, a primeira entende que a teoria aplicável à hipótese é a responsabilidade subjetiva, já segunda compreende que a teoria da responsabilidade objetiva é mais adequada.
5.3.2.1 Responsabilidade subjetiva
Com base na teoria da responsabilidade subjetiva o dever de reparar o dano deriva da demonstração da culpa do serviço. Este consiste no mau funcionamento, prestação inadequada ou a sua não prestação.
Quanto a má prestação de serviço, sua aferição decorre da análise de um padrão normal de eficiência, levando-se em conta o meio social, cultural, econômico e tecnológico de determinada sociedade. Deve-se, ainda, observar o nível de exigibilidade do serviço através da análise das leis, regulamentos, normas internas que esbocem as obrigações que o poder público comprometeu-se a realizar para prestar um serviço minimamente eficiente.
Portanto, o dever de indenizar surge quando o Estado deixa de fornecer um serviço no qual estava obrigado. Nesse sentido, assevera Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 1003) que “se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu o dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo”
Continuando o seu raciocínio Mello (2009, p. 1003) que a responsabilidade por ato omissivo decorre inequivocamente de um comportamento ilícito. Tal ilicitude só pode ser aferida através da responsabilidade subjetiva, pois esta é derivada de negligência, imprudência e imperícia, que ensejam a análise do elemento culpa ou mesmo dolo, quando se tratar de omissão com o fim deliberado de violar norma jurídica determinante de uma obrigação.
A culpa ou dolo da Administração não deve ser provado pelo administrado, pois lhe impor tal ônus tornaria quase impossível a responsabilização do Estado nessas hipóteses, ante a sua falta de recursos técnicos e econômicos de demonstrar o funcionamento da máquina administrativa no cumprimento de suas obrigações. Assim, pode-se concluir há uma presunção relativa de culpa do Estado, quanto à má ou a inexistência de prestação de serviço público. Dessa feita, o ônus de demonstrar que a omissão estatal não decorreu de imprudência, imperícia ou negligência, com o fim de afastar a responsabilidade, é da Administração Pública.
Dito isto, é possível concluir responsabilidade subjetiva só se configura, portanto, a partir da omissão estatal, com a prestação ineficiente ou não prestação do serviço, a comprovação do dano sofrido, bem como da demonstração da culpa do ente estatal, através da ocorrência de uma ilicitude.
5.3.2.2 Responsabilidade objetiva
Tratando da responsabilidade do Estado por omissões sob a ótica da responsabilidade objetiva Justen Filho (2008, p. 955) assevera que a responsabilidade civil do Estado encontra fundamento no dever especial de diligência “consistente em prever as consequências de sua conduta ativa e omissiva, adotando todas as providências necessárias para evitar a consumação de danos a terceiros”.
Desse modo, o autor destaca que esse dever desse ser vislumbrado a partir de um regime jurídico próprio, devendo, portanto, ser mais rigoroso do que o aplicável aos demais membros da sociedade. Nessa linha de raciocínio, conclui-se que em qualquer caso é possível observar a existência de um elemento subjetivo.
Verifica-se que das condutas comissivas existe um patente desrespeito ao dever de diligência. Esse desrespeito enseja a conclusão que, caso não presentes excludentes de ilicitude, ocorreu uma conduta dolosa ou culposa do agente estatal, fato que leva a responsabilidade objetiva do Estado.
Já em relação as condutas omissivas, Justen Filho (2008, p. 956) faz uma diferenciação acerca das hipóteses de dano derivados em omissão. Segundo o autor seriam ilícitos omissivos próprios e ilícitos omissivos impróprios. Os omissivos próprios, segundo o autor “são equiparáveis aos atos comissivos, para efeito de responsabilidade do Estado”.
Já os ilícitos omissivos impróprios seriam caracterizados pela existência de uma norma prescrevendo resultado danoso, que se consuma pela abstenção do poder público em realizar os atos necessários para evitá-lo.
Nessa hipótese, não há uma presunção de infração a um dever de diligência, que deve ser analisada concretamente a partir da análise das atribuições estatais.
Descumprido o dever de diligência mesmo nas situações de omissão imprópria a responsabilidade será objetiva, pois, como explica Marçal Justen Filho (2008, p. 959) “o tratamento jurídico dos atos omissivos e comissivos é único e equivalente. A responsabilização civil dependerá da infração a um dever jurídico de diligência.”
Portanto, a responsabilidade civil do Estado deve ser analisada através da noção de objetivação do elemento subjetivo. Logo, segundo essa vertente doutrinária as hipóteses de exclusão de responsabilidade já mencionadas são casos em que não há elemento subjetivo reprovável por parte do agente que desempenha a função estatal.