A concessionária de serviço público de telecomunicação OI está, acreditem, desrespeitando a ANATEL. Na Resolução nº 632, de 2014, o consumidor tem direito, a sua escolha, de solicitar gravações referentes aos protocolos — sempre anote o nº do protocolo da URA (Eduardo, voz eletrônica) e do atendente [pessoa física do outro lado da linha]; importante que o atendente é obrigado a dar o nº do protocolo, ou seja, o consumidor terá dois números de protocolos, do Eduardo e do atendente.
O que diz a norma contida no art. 26 da Resolução nº 632, de 7 de março de 2014:
"Art. 26. É obrigatória a gravação das interações entre Prestadora e Consumidor realizadas por meio do Centro de Atendimento Telefônico, independentemente do originador da interação.
§ 1º A gravação deve ser mantida em curso até o atendimento ser finalizado, independentemente de transferência entre atendentes.
§ 2º É obrigatória a manutenção da gravação pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses da data de sua realização, durante o qual o Consumidor poderá requerer cópia do seu conteúdo.
§ 3º A Prestadora de Pequeno Porte deve manter a gravação a que se refere o caput pelo prazo mínimo de 90 (noventa) dias, durante o qual o Consumidor poderá requerer cópia do seu conteúdo.
§ 4º A disponibilização da cópia da gravação deve ocorrer no prazo máximo de 10 (dez) dias a contar da solicitação, no espaço reservado na página da Prestadora na internet, por meio eletrônico, por correspondência ou pessoalmente, a critério do Consumidor, sem qualquer ônus". [grifo]
Notem, caros leitores, que o consumidor tem as opções de solicitar [§ 4º] cópia da gravação:
- Meio eletrônico;
- Por correspondência;
- Pessoalmente.
Meio eletrônico pode ser pelo site da OI ou por e-mail. Por correspondência, através dos Correios. Pessoalmente, numa das lojas da OI.
Direito pátrio
As Agências Reguladoras são autarquias sob regime especial. Sua função é o exercício normativo nas concessões e permissões de serviços públicos. As finalidades de qualquer Agência são de disciplinar e controlar certas atividades dos licitantes.
No caso dos serviços de telecomunicações, o Estado confere ao setor privado a execução do serviço público de telecomunicações [fixo ou móvel]. Sendo serviço público, de interesse público, o Estado não perde o seu poder regulamentar, fiscalizador e controlador. Eis as funções das Agências Reguladoras, como a ANATEL.
O serviço de telecomunicação é de competência da União:
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
Licitações
Os doutrinadores do Direito Administrativo lecionam:
- Celso Antônio Bandeira de Mello: “Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolhera proposta mais vantajosa às conveniências públicas”.
- Hely Lopes Meirelles: “É o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.
- José dos Santos Carvalho Filho: “É o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico”.
- Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “... O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato”.
- Marçal Justen Filho: “É um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica”.
Sobre Contrato Administrativo
Lecionam:
- Márcia Warquiria Batista dos Santos — "O contrato administrativo é visto (...) como aquele em que o Estado atua com supremacia, privilégios e prerrogativas, determinando sua execução, extinção e interpretação, devendo, em contrapartida, não desequilibrar a equação econômico-financeira do mesmo.";
- Hely Lopes Meirelles — "o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecida pela própria Administração".
Cláusulas exorbitantes
Leciona J. Cretella Júnior:
"são as que permitem à Administração, dentro do contrato, inegável posição de supremacia, de desnível, verticalizando o Estado em relação ao particular contratante, mostrando ao intérprete que, ao contratar, a Administração não desce, não se desnivela, não se privatiza, não abdica de sua potestade pública, mas, ao contrário, dirige o contratante, fiscaliza-lhe os atos, concede-lhe benefícios, aplica-lhe penalidades, baixa instruções, transfere-lhe alguns privilégios de que é detentora, impõe-lhe sujeições, sempre fundada no interesse público, do qual é guardiã ininterrupta".
Serviços Públicos
Leciona Antonio Bandeira de Mello:
"Sabe-se que certas atividades (consistentes na prestação de utilidade ou comodidade material) destinadas a satisfazer a coletividade em geral, são qualificadas como serviços públicos quando, em dado tempo e lugar, o Estado reputa que não convém relegá-las simplesmente à livre iniciativa; ou seja, que não é socialmente desejável fiquem tão só assujeitadas à fiscalização e controles que exerce sobre a generalidade das atividades privadas (fiscalização e controles estes que se constituem no chamado “poder de polícia”).
(...)
"Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em gerai, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo".
LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995
Regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos
Art. 1º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contrato.
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.
Art. 4º A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.
DO SERVIÇO ADEQUADO
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
DOS ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA
Art. 31. Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
(...)
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
LEI Nº 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997
Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador
Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.
Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências.
Art. 2° O Poder Público tem o dever de:
IV - fortalecer o papel regulador do Estado;
Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
(...)
III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;
IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;
VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;
X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;
XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;
XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.
Art. 4° O usuário de serviços de telecomunicações tem o dever de:
(...);
III - comunicar às autoridades irregularidades ocorridas e atos ilícitos cometidos por prestadora de serviço de telecomunicações.
Código de Defesa do Consumidor
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
IV — prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I — impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II — subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III — transfiram responsabilidades a terceiros;
IV — estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa—fé ou a equidade;
V — (Vetado);
VI — estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII — determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII — imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX — deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X — permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI — autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII — obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII — autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV — infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV — estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI — possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume—se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I — ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II — restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III — se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando—se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena — Detenção de três meses a um ano e multa.
§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
§ 2º Se o crime é culposo;
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Código Civil 2002
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Conclusão
Expus as bases legais do Direito Administrativo, Direito Civil e Direito consumerista. As relações humanas devem se basear na boa fé [art.3º, da CF/88]. O Estado brasileiro deve assegurar a dignidade humana [art. 1º, III, da CF/88] através da defesa do cidadão consumidor [art. 5º, XXXII]. A competência de legislar sobre defesa do consumidor é da União, dos Estados e do Distrito Federal [art. 24, VIII]. A Ordem Econômica e Financeira tem como um dos princípios a defesa do consumidor [art. 170, V, da CF/88].
Tanto a OI quanto às demais operadoras de telefonia têm causado imensuráveis transtornos à saúde dos consumidores. Em sites especializados em reclamações dos consumidores, as operadoras de telecomunicações estão sempre presentes. Ora, a dignidade da pessoa humana começa na boa fé das concessionárias aos consumidores. E não está acontecendo isto há muito tempo.
No caso das gravações, por força normativa contida na Resolução nº 632, de 2014, da ANATEL, as operadoras de serviço público de telecomunicações devem oferecer aos consumidores as três alternativas para o consumidor obter a (s) gravação (ões):
- Meio eletrônico;
- Por correspondência;
- Pessoalmente.
Referências:
DI PIETRO, Maria Sylvia ZanellaDireito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. - 27. Ed.-São Paulo: Atlas, 2014.
MAZZA, Alexandre Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Tartuce, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves.– 3ª. Ed. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2014.