Resumo: O presente trabalho visa abordar aspectos da legalidade e da pertinência ou não da prescindibilidade do advogado em Processo Administrativo Disciplinar – PAD – ou mesmo em procedimentos de Sindicância investigatória ou punitiva aplicados aos servidores públicos federais em razão da edição da Súmula vinculante nº 05 do STF, visto que há aparente conflito desta com a Súmula 343 do STJ que indica justamente o contrário, ou seja, “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar". Portanto, além desses pontos destacados observa-se que a aplicação da Sumula Vinculante nº 05 é de todo frágil, tendo em vista que o ordenamento jurídico é sistematizado e não isolado, devendo ser analisado de forma interligada, o que resulta a necessidade de sopesamento em face de conflitos entre princípios, mormente a economicidade, celeridade, ampla defesa e contraditório, além de gerar mais custos e prejuízos tanto à parte como ao próprio Erário em razão das nulidades que se tornam corriqueiras.
1 - INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa abordar o tema processo administrativo disciplinar e daí delinear aspectos relativos à importância do advogado em procedimentos acusatórios, ante a edição da Súmula vinculante nº 5, visto que, antes da edição da Súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, era pacífica a aplicação da súmula nº 343 do Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual se entendia que deveria haver a obrigatoriedade da presença do advogado em todas as fases do processo disciplinar.
Discute-se os conceitos de processo e procedimento, sua importância dentro do serviço público e a necessidade de aplicação de tais normas aos servidores públicos, na tentativa de regular as suas condutas relativas à atividade pública com vistas à manutenção do equilíbrio entre a legalidade e a legitimidade, considerando que as instituições públicas gozam de presunção de veracidade e legalidade.
De outro modo, percebe-se que a própria lei que trata do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais – RJU, constituído pela Lei nº 8.112/90, é um diploma legal normativo que rege o funcionalismo no âmbito federal, mas serviu de modelo à construção de outros diplomas legais que regulam o funcionalismo nas esferas estadual e municipal dos que a adotaram.
Sendo assim, tal lei federal deixa claro a faculdade de se contratar um causídico para efetuar defesa técnica de servidor acusado em processo administrativo, porém, o que se discute é a possível necessidade de sopesamento entre princípios e mesmo o conflito entre a norma vinculante e os princípios constitucionais, quando da não adoção de serviços jurídicos de advogado para defesa técnica adequada, visando atender ao contraditório e à ampla defesa.
2 - PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública só existe e se torna operacional em função da atividade prestada por seus servidores públicos que integram o seu corpo ou quadro funcional.
Sendo assim, esse quadro de servidores públicos tem atribuições ou tarefas condizentes com o cargo que ocupa, sendo este criado por lei, ou seja, tanto as atribuições quanto o próprio cargo são criados por lei.
Aliás, inclusive a própria instituição que fora criada com finalidade específica, também é criada e disciplinada por lei, como é o caso das autarquias, fundações públicas e empresas públicas.
Dessa forma, é inteiramente perceptível a importância do princípio da legalidade para a Administração Pública.
Este princípio está previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, in verbis:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...] (Grifo nosso)
Segundo Barreto (2006, p. 76) “os princípios da Administração Pública não se limitam a legalidade e aos demais insculpidos no excerto acima descrito, mas, há muitos outros não especificados expressamente, porém, adotados pela jurisprudência e pela doutrina”.
Ainda em relação aos princípios que regem a Administração, tem-se que:
[…] como o direito administrativo disciplina a gestão dos interesses coletivos expressos em normas constitucionais e infraconstitucionais, a regularidade da atividade administrativa estatal está condicionada ao estrito cumprimento dos preceitos legais vigentes. Isso implica dizer que o administrador público deve pautar-se pelo princípio da legalidade estrita (ou da restritividade) e por consequência, só poderá fazer o que a lei expressamente permitir. Em suma, o gestor público além de estar proibido de agir contra (contra legem) ou além da lei (extra legem), só poderá atuar de acordo com ela (secundum legem). (Idem Ibdem) (Grifo nosso)
Desse modo, verifica-se que os princípios se traduzem em preceitos fundamentais sobre os quais se erguem os demais institutos jurídicos, portanto - quaisquer violações a tais princípios são de maior gravidade que a violação à própria lei. De sorte que os princípios não aparecem isoladamente no ordenamento jurídico, mas são interligados e interdependentes entre si, daí via de regra a sua violação poder ensejar punições previstas em lei, de natureza civil, criminal ou meramente disciplinar (administrativa), dentre as quais se incluem, entre tais sanções, as previsões da Lei nº 8.429/92, mormente o teor do artigo 11, que prevê a multa, perda do cargo público, o ressarcimento ao erário e a suspensão dos direitos políticos. (BARRETO, 2006, p. 87)
Não é demais dizer que o processo administrativo também configura um mecanismo contra abusos e arbitrariedades da própria administração e deve garantir o irrestrito direito à defesa, sendo instruído na forma das disposições previstas na Lei nº 9.784/99.
Trata-se de uma lei geral aplicável aos processos administrativos em âmbito federal, não seja outra lei especial aplicável, segundo o princípio da especialidade (lex specialis derrogat generalis).
2.1 GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO
O princípio do contraditório e da ampla defesa trata de princípio esculpido de forma expressa na Constituição Federal, podendo ser encontrado no artigo 5º, inciso LV, in verbis:
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
De acordo com (JUNIOR, 2015), por estar previsto dentre os direitos e garantias individuais no artigo 5º, é tratado como Cláusula Pétrea, ou seja, está protegido pelas disposições previstas no artigo 60, parágrafo 4º da Constituição Federal de 88.
No munus1 público dos servidores há comportamentos ou condutas decorrentes de atribuições em razão do cargo, e estas são previstas em lei, portanto, são obrigatórias, constituindo-se em dever. Isso se traduz no conhecido Princípio da Legalidade, conforme podemos perceber in verbis:
Enquanto o cidadão comum pode fazer tudo o que a lei não proíbe, o agente público somente pode fazer aquilo que a lei expressamente autoriza. Quem trabalha com processo disciplinar tem que ter familiaridade, de plano, com os cinco princípios que estão postos no art. 37, caput, da Constituição Federal. São os chamados princípios constitucionais. Mas não são os únicos. Há outros princípios que se encontram na lei infra-constitucional. Por exemplo, na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), na Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93) e na Lei do Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99). E há princípios que são consagrados na doutrina do Direito Administrativo. (ALVES, 2009). Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12336/principios-que-regem-a-administracao-publica-e-o-reflexo-no-processo-disciplinar> Acessado em: 04 de julho de 2015.
Sendo assim, verifica-se que há obrigação de os servidores se tratarem com respeito, bem como aos administrados, com urbanidade e consideração tendo por base a impessoalidade e igualdade no tratamento, dentre outras obrigações (deveres), conforme descrito no artigo 116 da Lei nº 8.112/90, in verbis:
São deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
II - ser leal às instituições a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;
b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;
c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.
VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela Lei nº 12.527, de 2011)
VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;
IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
X - ser assíduo e pontual ao serviço;
XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.
Além dos deveres acima descritos, tem-se as proibições de comportamentos e condutas que aos servidores são previamente prescrito em lei, como as exaradas no artigo 117, da Lei nº 8.112/90, in verbis:
Ao servidor é proibido:
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;
III - recusar fé a documentos públicos;
IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;
V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008)
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;
XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008
II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses. (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008)
Observe-se que no desempenho das funções públicas, mormente no atendimento ao público, é comum a exposição dos servidores a situações que possam levar à apuração de condutas tipificadas na lei, para fins de apuração mediante os princípios do direito administrativo, possivelmente incorrendo em uma das penalidades abaixo aduzidas:
Das Penalidades
Art. 127. São penalidades disciplinares:
I - advertência;
II - suspensão;
III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V - destituição de cargo em comissão;
VI – destituição de função comissionada ex officcio
Não obstante, a voracidade do Estado para fins de investigar e punir o acusado limitada em face da garantia constitucional da Ampla Defesa e do Contraditório, verifica-se que a presença do advogado se faz necessária, sugerindo assim uma defesa técnica adequada a qual o próprio acusado não pode fazer por falta de conhecimento jurídico, tendo em vista as penas previstas para as seguintes condutas:
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Essa garantia deve ser exercida de forma ampla e irrestrita com os recursos do acusado, porém, se serve de outra garantia que caminha em conjunto que é o Devido Processo Legal. Ou seja, no serviço público de um modo geral, o servidor público tem assegurado que não será punido ou sofrerá quaisquer sanções sem que sejam observados os preceitos acima descritos, bem como o devido processo legal.
2.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL
Quando se fala em processo pensa-se em defesa e, nesse caso, podemos distinguir uma defesa comum da técnica, ou seja, com assistência de um Advogado. Mas, será que é sempre necessário acompanhamento jurídico nos procedimentos administrativos disciplinares?
Bem, a esse respeito pode-se verificar que no artigo 133 da Constituição Federal existe a previsão da atuação do advogado na administração da justiça, nos seguintes termos:
“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. (Grifo nosso)
Dessa afirmação pode-se inferir que o Advogado é essencial para que seja proporcionado ao acusado, servidor público, uma defesa técnica necessária, porém, no processo administrativo disciplinar não há obrigatoriedade legal.
A Constituição Federal dispõe sobre a atuação do advogado e o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, regulado pela Lei Federal nº 8.906/1994, artigo 2º, igualmente estabelece que o advogado é indispensável à administração da justiça.
Ocorre, porém, que essa prerrogativa não abrange a atuação do advogado nos processos administrativos das mais variadas esferas, sendo elas cível, tributária, criminal, facultando a sua atuação, fato este que enseja, em muitos casos, prejuízo para quem está sendo investigado, ou nos casos em que haja apuração de uma conduta, em tese, ilícita, caso em que caracterizar-se-á violação ao contraditório e à ampla defesa, bem como em evidente cerceamento de defesa.
Sabe-se que o Estado Democrático de Direito garante o devido processo legal, mediante o qual se obtém a aplicação da ampla defesa e do contraditório, princípios estes basilares e constitucionalmente assegurado, conforme pode-se perceber:
O contraditório é o direito que tem as partes de serem ouvidas nos autos, ou seja, é o exercício da dialética processual, marcado pela bilateralidade da manifestação dos litigantes.
Já a ampla defesa possui fundamento legal no direito ao contraditório, segundo o qual ninguém pode ser condenado sem ser ouvido.
Do que se conclui que os Princípios do contraditório e da ampla defesa (apesar de serem autônomos) são necessários para assegurar o devido processo legal, pois é inegável que o direito a defender-se amplamente implica conseqüentemente na observância de providência que assegure legalmente essa garantia. (SALOMÃO, Patrícia. O Princípio do Devido Processo Legal. 13/10/2008. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=866>. Acessado em: 07/07/2015).
O devido processo legal é garantia de liberdade, é um direito fundamental do homem consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos:
Art.8º “Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”
E ainda na Convenção de São José da Costa Rica, o devido processo legal é assegurado no art. 8º:
Art. 8º “Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
(...)”
Não obstante assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo próprio acusado, em geral este não tem conhecimentos técnicos jurídicos necessários e suficientes para que seja efetuada uma defesa à altura, ou seja, poderá ter problemas, perder prazos, atender insuficientemente as respostas aos quesitos, além de produzir provas contra si mesmo, dentre outros, até mesmo dar causa a nulidades.
O entendimento que prevalece a respeito do tema, é o de que o próprio investigado poderia se utilizar de ferramentas próprias de defesa em seu favor, sem que isso acarretasse em ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; entretanto, essa faculdade, embora passível de ser exercida, em geral, terá melhores resultados práticos em caso de acompanhamento judicial por profissional do Direito devidamente habilitado.