5. IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Insta salientar, entretanto, que o próprio STF reconheceu uma exceção à aplicabilidade da Súmula Vinculante nº 5 em instauração de processo administrativo disciplinar, no tocante à apuração de cometimento de falta grave por réu condenado, reconhecendo, dessa maneira, a necessidade de acompanhamento de advogado para a garantia do princípio constitucional do contraditório, quando editou o seguinte julgado:
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal aprovou o texto da Súmula Vinculante n.º 5 (...). Todavia, esse Enunciado é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível. Em procedimento administrativo disciplinar, instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir, deve ser observado amplamente o princípio do contraditório, com presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, devendo ser-lhe apresentada defesa, em observância às regras específicas contidas na LEP (arts. 1º, 2º, 10, 44, III, 15, 16, 41, VII e IX, 59, 66, V, alínea 'a', VII e VIII, 194), no CPP (arts. 3º e 261) e na própria CF/88 (art. 5º, LIV e LV)."
RE 398.269, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 15.12.2009, Dje de 26.2.2010.
Nas diversas esferas administrativas, nota-se a ausência da defesa técnica no decorrer do processo administrativo disciplinar, fazendo com que o investigado sofra as consequências, muitas vezes precipitadas e sem o mínimo de um conjunto probatório capaz de ensejar uma condenação justa, evidenciando claramente o cerceamento de defesa durante a fase investigatória.
Com efeito, percebe-se essa realidade diuturnamente, seja em processos administrativos tributários, seja em processos administrativos penais ou cíveis, não havendo a correta aplicação dos princípios inerentes à garantia do devido processo legal.
Pode ser citado como exemplo, a Lei dos Servidores Públicos Federais - Lei nº 8.112/1990 (Estatuto do Servidor Público Federal), no qual, pasme, o servidor que se encontre respondendo a um processo administrativo disciplinar no órgão do qual faz parte, poderá ter a sua defesa realizada por outro funcionário público do mesmo nível ou por um superior hierárquico.
Então é evidente que essa defesa incorrerá em vícios insanáveis, tendo em vista que essa defesa que lhe fora proporcionada, muitas vezes é subordinada à própria autoridade administrativa responsável pela apuração, que igualmente ficará atrelada ao seu subordinado hierárquico, coibindo uma justa defesa.
Ademais, há grande possibilidade de se concretizar em um assédio moral, traduzindo-se num enorme prejuízo ao servidor público que tem o seu direito de defesa cerceado.
Sendo assim, não restam dúvidas quanto à importância do advogado no processo administrativo disciplinar, motivo pelo qual há que ser vista a Súmula Vinculante nº 5 com certa cautela, cuja interpretação deve ser feita de forma restritiva, sob pena de afronta ao próprio texto constitucional.
6. CONCLUSÃO
Em que pese o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, na Súmula Vinculante nº 5, “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”, tal entendimento parecer ser consensual ao disposto no artigo 164, § 2º, da Lei nº 8.112/90, no qual o próprio acusado ou seu defensor dativo não necessariamente precisa ser advogado.
Entretanto, não são raras as vezes em que os profissionais do Direito – Advogados devidamente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, não são contratados para defesa técnica dos que são processados administrativamente, mas isso, na prática, se traduz em um grande equívoco que pode trazer enormes prejuízos para os acusados em processos administrativos disciplinares.
Visto que, embora a Súmula Vinculante nº 5 informe a não ofensa à Constituição Federal de 1988, poderá ocorrer ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa do acusado, causando-lhe prejuízos muitas vezes irreparáveis. Pensando nisso é que foi editada pelo STJ, em 21/09/2007, a Súmula 343, “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”.
O motivo da Súmula nº 343 do STJ está transcrito no artigo 5º, inciso LV, da Lei Maior, o qual prevê o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, ou seja, um acusado sem a assistência de um causídico, não poderá obter uma defesa adequada e, portanto, poderá se considerado indefeso, o que fere tal princípio constitucional.
Ademais, o princípio acima descrito não se trata apenas de um simples princípio que, por si só, está acima das leis, mas sim trata de uma Cláusula Pétrea, pois além de tratar de um direito, é uma garantia constitucional do administrado contra os abusos do próprio Estado.
Dessa forma, o entendimento que decorre da interpretação restritiva da Constituição de 1988, amparado apenas pelo teor da Súmula Vinculante nº 5, não parece ser a mais adequada, tendo em vista que colide diretamente com outros princípios constitucionais e garantias, além de prejudicar o direito do administrado e da própria Administração e por que não do procedimento e do processo administrativo em si, o que contraria, por consequência, os ditames processuais do Direito Administrativo que é um ramo do direito público, decorrente do Direito Constitucional.
Portanto, é indispensável a presença de advogado na defesa de acusados em processos administrativos disciplinares, embora seja facultativo, é necessário atentar para os riscos que se correm tanto o acusado (administrado), que pode perder o cargo público, quanto o Erário que pode ter todo o trabalho prejudicado em razão de nulidades possíveis em face do prejuízo da ampla defesa e o contraditório.
Assim sendo, é imperativo que os novos contornos delimitados pela Súmula Vinculante nº 5, sejam adequados à situação in casu, respeitando os consagrados princípios constitucionais e permitindo a preservação dos bens jurídicos indisponíveis, mormente a dignidade humana prevista no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.
Notas
1 Munus, em latim, significa encargo, dever, ônus, função. Trata-se de obrigação decorrente de acordo ou lei, sendo que, neste último caso, denomina-se múnus público. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/919/Munus>
2 MS 10837 / DF – Mandado de Segurança 2005/0120158-6- Relator: Ministro Paulo Gallotti.
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