RESUMO: A teoria jurídica da infração penal enfrenta o desafio de construir um ensinamento que conceitue a infração penal de forma analítica, no intuito de verificar sua existência em concreto. Para essa teoria, a tipicidade penal revela-se como o elemento ou fenômeno fundamental para a caracterização do fato típico. A tipicidade, juntamente com a ilicitude, passa a ser analisada sob o prisma da tipicidade formal, assim como da tipicidade conglobante. Com efeito, o presente trabalho visa analisar a excludente de ilicitude, qual seja, o estrito cumprimento do dever legal, tendo como questão de pesquisa a indagação sobre qual a natureza jurídica a ser adotada, analisada sob a ótica da tipicidade conglobante.
PALAVRAS-CHAVE: Excludentes de ilicitude. Estrito cumprimento do dever legal. Natureza jurídica. Tipicidade conglobante.
1 INTRODUÇÃO
O conceito de crime no ordenamento jurídico brasileiro é muito discutido pela doutrina, pois o Código Penal não o define. A Lei de Introdução ao Código Penal é que mais se aproxima do conceito, em seu artigo 1º: "considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa".
A definição é insuficiente, entretanto, sendo necessário um estudo mais apurado do conceito de crime. A partir desse estudo chegou-se a conclusão que o crime pode ser visto sob três aspectos: formal, material e analítico. O crime, sob a perspectiva formal, é a conduta descrita na lei penal incriminadora que culmina uma sanção. Sob o aspecto material, crime é toda conduta que lesa, ofende ou coloca em perigo bens juridicamente tutelados. Por fim, para o aspecto analítico, o ato praticado pelo agente deve enquadrar-se na perspectiva analítica, ou seja, todos os elementos essenciais devem estar presentes.
Ainda, no aspecto analítico, há divergência se o conceito de crime é bipartido, ou seja, considera-se o crime um fato típico e antijurídico, apenas, sendo a culpabilidade pressuposto de aplicação de pena. A teoria quadripartida defende que o crime, sob o aspecto analítico, é um fato típico, antijurídico, culpável e punível. Porém, essa teoria não é muito defendida no Brasil. A teoria tripartida é aquela que considera crime um fato típico, antijurídico e culpável.
Partindo do conceito analítico-tripartido de infração penal, que foi adotado pelo direito brasileiro, formado pelos elementos fato típico, ilicitude ou antijuridicidade e culpabilidade, busca-se investigar a concepção de tipicidade penal que esteja em consonância com os pressupostos de um Direito Penal mínimo, caracterizado por sua eficiência na promoção da segurança jurídica, efetivando os direitos fundamentais, prevenindo infrações penais e afastando a intervenção desnecessária e arbitrária do titular do jus puniendi.
A teoria jurídica da infração penal enfrenta o desafio de construir uma teoria que conceitue a infração penal analiticamente, no intuito de verificar sua existência, em concreto. Deste modo, afirma-se que a teoria da infração penal é jurídica por ser uma construção doutrinária à luz do sistema jurídico-penal. Não existe um conceito fornecido pelo legislador, restando, contudo seu conceito jurídico.
Esta conceituação analítica da infração penal não é um mero discorrer sobre o delito com interesse de pura especulação, contrariamente, atende ao cumprimento de um objetivo fundamentalmente prático que consiste em tornar mais fácil a averiguação da presença, ou ausência, do delito em cada caso concreto. Numa perspectiva garantista, os operadores do direito devem analisar todos os requisitos, pois faltando somente um, rechaçada está a existência da conduta infracional. Se há tipicidade, porém, não há ilicitude, a conduta criminosa não poderá ser imputada ao agente.
Para percorrer este caminho, a doutrina dominante[1] define analiticamente a infração penal como o fato típico, ilícito ou antijurídico e culpável.
Ressalta-se o elemento “fato típico” como um dos requisitos para a configuração da infração penal, baseia-se não somente pela conduta do agente, mas também pelo resultado produzido por essa conduta e pelo nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Neste sentido, Rogério Greco constata que:
O fato (...) abrange a conduta do agente, o resultado dela advindo, bem como o nexo de causalidade entre a conduta do agente, o resultado dela advindo, bem como o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Portanto, não vislumbramos diferença que mereça destaque entre as expressões ação típica ou fato típico[2].
Por imposição do princípio nullum crimen sine lege, o legislador, quando quer impor ou proibir condutas sob a ameaça de sanção, deve, obrigatoriamente, valer-se de uma lei. Quando a lei em sentido estrito descreve a conduta (comissiva ou omissiva) com o fim de proteger determinados bens cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do direito, surge o chamado tipo penal.
A tipicidade penal revela-se como o elemento ou fenômeno fundamental para a caracterização do fato típico. Na verdade, estas expressões se confundem. O estudioso do direito que conclui pela existência do fato típico, conclui, portanto, pela existência da tipicidade. Tudo o que foi explanado anteriormente como elementos constitutivos do fato típico, como conduta, nexo de causalidade, resultado e tipo penal é examinado de forma sistemática e combinada no estudo da tipicidade. Por isso sua relevância.
A tipicidade penal é o fenômeno ou elemento que consiste na adequação da conduta ou do fato ao modelo abstrato penal descrito pelo tipo penal à luz da ordem normativa e dos princípios conformadores do direito penal. Esta concepção de tipicidade penal atrelada à tipicidade conglobante é uma importante contribuição do penalista argentino Eugênio Zaffaroni. Uma ideia marcada pelo seu rigor científico e lógico, apta a ser aplicada na análise das condutas que são objetos do sistema penal.
Neste sentido, os autores Zaffaroni e Pierangeli sintetizam sua ideia de tipicidade penal afirmando que:
Daí que tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, a adequação à formulação legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário, que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal.[3]
Deste modo, Zaffaroni contribui para a reconceituação da infração penal, sobretudo para a categoria de tipicidade, que é enfocada conglobadamente.
Para isso, a concepção de tipicidade conglobante abraça duas noções fundamentais para verificar, de modo preciso e coerente, a existência do fato típico: a) a conduta do agente deve ser antinormativa, ou seja, deve-se analisar a conduta praticada à luz do universo normativo; e b) esta conduta deve, de forma efetiva e relevante, ofender o bem jurídico previsto pelo tipo penal, incorrendo no que a doutrina penal costuma denominar de tipicidade material.
Já a antijuridicidade consiste na contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas.
A tipicidade penal e a ilicitude, portanto, passam a ser analisadas sob o prisma da tipicidade formal (conduta, resultado, nexo de causalidade, etc), assim como da tipicidade conglobante (verificação da antinormatividade da conduta e da afetação efetiva e relevante ao bem jurídico).
Deste modo, a grande consequência da tipicidade conglobante, no momento de análise da antinormatividade da conduta, tem implicação direta na teoria da infração penal, em especial, na tipicidade penal e antijuridicidade, em que institutos, para alguns doutrinadores, migram para da ilicitude para a tipicidade.
No presente trabalho, alguns casos previstos pelo Código Penal como causas excludentes de ilicitude ou antijuridicidade, no seu art. 23, III, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito, passam a ser analisados pela tipicidade conglobante, fortalecendo o campo da tipicidade penal e esvaziando o campo da ilicitude.
A excludente do estrito cumprimento do dever legal será tratada em um capítulo a parte, enfatizando a sua importância para o desenvolvimento do trabalho. Será abordado o seu conceito e, também, os elementos que a caracteriza e os casos especiais que podem ocorrer.
O quinto e o último capítulo explanarão sobre o principal tema debatido do presente trabalho, analisando a natureza jurídica da excludente de ilicitude, assim vista pelo Código Penal brasileiro, estrito cumprimento do dever legal, sob a luz da tipicidade conglobante.
2 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
2.1 Conceito
Ao contrário do que fez em relação ao estado de necessidade e à legítima defesa, o Código Penal não apresentou o conceito do estrito cumprimento do dever legal, nem seus elementos característicos. Apenas limitou-se em seu art. 23, inciso III, do CP a dizer que não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento do dever legal.
O estrito cumprimento de dever legal é o instituto jurídico penal que compreende as normas e princípios relativos à atuação de quem, sob comando legal, pratica conduta descrita em um tipo legal.
Na eximente em apreço, a lei não determina apenas a faculdade, a escolha do agente em obedecer ou não a regra por ela estabelecida. Há, em verdade, o dever legal de agir. O dever de agir tem origem na lei, exclusivamente. É o caso, por exemplo, do cumprimento do mandado de busca domiciliar, em que haja impedimento à ordem de ingresso na residência, o que autoriza o arrombamento da porta e a entrada forçada, conforme autoriza o Código de Processo Civil, em seu art. 245, parágrafo 2º.
A conduta em estrito cumprimento de dever legal pode ter por agente tanto o funcionário público quanto o particular, sendo mais comum o primeiro caso. Porém, exige sempre a existência de uma norma preceptiva, impondo a alguém a realização de comportamento, de natureza penal ou não.
Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como a liberdade, a integridade física ou a própria vida. Dentro de limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.
Importante notar que a excludente é incompatível com os crimes culposos, pois, a lei não obriga ninguém a agir com imprudência, imperícia ou negligência.
A natureza da eximente, atualmente, enfrenta discussões doutrinárias. Os autores Zaffaroni e Pierangeli assim dispõem sobre a natureza do estrito cumprimento do dever legal:
Embora um bom número de autores considere que se trata de uma causa de justificação, vimos que assim não é, porque as causas de justificação são geradas a partir de um preceito permissivo, enquanto no cumprimento de um dever jurídico há somente uma norma preceptiva (uma ordem). Quem não quer agir justificadamente não pode fazê-lo, porque o direito não lhe ordena que assim o faça, mas simplesmente lhe dá uma permissão. Por outro lado, quem deixa de cumprir com um dever jurídico é punido, porque o direito lhe ordena que aja desta forma. Ademais, enquanto no cumprimento de dever jurídico há uma ordem, na causa de justificação não há sequer um favorecimento da conduta justificada, que somente está permitida como um gesto de impotência diante de uma situação conflitiva.[4]
Para os autores, portanto, o estrito cumprimento do dever legal é uma causa de atipicidade penal e, não, uma causa de justificação, em virtude da atipicidade causada pela sua conformidade com a ordem normativa, o que será tratado em tópico específico.
2.2 Elementos
Da mesma forma que as demais causas de justificação, exige-se a presença de seus elementos objetivos e subjetivos.
Dentro do conceito da descriminante do art. 23, inciso III, do CP, é importante atentar para duas expressões: “dever legal” e “cumprimento estrito”.
A excludente, então, inclui como elementos os acima elencados. Entende-se por dever legal toda e qualquer obrigação direta ou indiretamente derivada de lei, isto é preceito obrigatório e derivado da autoridade pública competente para emiti-lo. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento, etc. Veja-se:
Trata-se de deveres que são impostos pela ordem jurídica lato sensu. Não são apenas obrigações decorrentes de lei em sentido estrito, mas de qualquer disposição que tenha eficácia de forma a poder constituir um vínculo jurídico. É o caso dos decretos, dos regulamentos, das portarias, e mesmo das sentenças judiciais e provimentos judiciários em geral, e até de ordem legítima de autoridade hierarquicamente superior. Podem tais deveres, outrossim, derivar de norma penal, como de norma extrapenal, tento de direito público como de direito privado.[5]
O art. 13, parágrafo 2º, do Código Penal preceitua que não é suficiente o dever de agir, mas que a omissão é penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir para evitar o resultado. É necessário que, quem tem o dever de agir, tenha se omitido quando devia e podia agir de forma a impedir o resultado. A alínea “a” do referido artigo trata do dever legal relativo às pessoas que tem a obrigação de impedir o resultado. É o que se dá com os pais em relação aos filhos, bem como os policiais no tocante aos indivíduos em geral.
Se porventura, com a finalidade de corrigir os filhos, os pais constrangerem os filhos de alguma forma, tal situação deve ser analisada sob a ótica do estrito cumprimento do dever legal.
Para Rogério Greco, porém, as condutas praticadas pelos pais em relação aos filhos devem ser analisadas pela aplicação do exercício regular de direito. Veja-se:
Acreditamos que nesses casos que dizem respeito às condutas praticadas pelos pais na criação e educação de seus filhos a ilicitude seja afastada não pela causa de justificação do estrito cumprimento do dever legal, mas sim pelo exercício regular de um direito. Não há um dever, segundo entendemos, de corrigir os filhos aplicando-lhes castigos moderados, mas sim um direito. Isto é, os pais podem ou não se valer de castigos corporais, ou outras formas de constrangimento, para que seus filhos sejam educados e corrigidos, mas não podemos concluir que essa forma de castigo seja um dever, mas tão somente um direito.[6]
Destarte, o cumprimento de dever social, moral ou religioso, ainda que estrito, não autoriza a aplicação dessa excludente.
Ainda, o cumprimento deve ser estritamente dentro da lei, sendo, assim, mais um elemento a atuação do agente pautado aos ditames da lei. Exige-se que o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a excludente.
Fora dos limites traçados pela lei, surge o excesso ou abuso de autoridade, o fato torna-se ilícito e, além, de livrar do cumprimento aquele a quem se dirigia a ordem, abre-lhe espaço para utilização da legítima defesa.
2.3 Casos Especiais
O presente tópico visa abordar alguns exemplos de aplicação prática da excludente. Em geral, o dever legal é dirigido àqueles que fazem parte da Administração Pública, tais como policiais e oficiais de justiça.
Assim, por exemplo, o policial que, ao cumprir o dever legal de realizar prisão em flagrante delito (art. 301, do CPP), em primeiro lugar, deve tentar executá-la utilizando simplesmente a chamada “voz de prisão”. Caso não seja atendido, deverá empreender a força física necessária para deter o infrator. Não poderá, porém, com o intento de evitar a fuga do fugitivo, usar arma de fogo para matá-lo ou até mesmo feri-lo. O emprego da força pela Polícia, no estrito cumprimento de dever legal, deverá nortear-se pelos princípios: da intervenção mínima, da proporcionalidade e da inviolabilidade dos direitos fundamentais.
Note-se que a Constituição Federal pátria assegura ao preso respeito à integridade física e moral (art. 5°, inciso XLIX). Tal garantia evidentemente abrange a pessoa que está preste a ser presa.
Com relação à atitude de policiais que, visando evitar a fuga de detentos em um presídio, atiram para matá-los, a Constituição Federal prevê expressamente em seu art. 84, inciso XIX, que não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. O policial não poderá alegar a excludente.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, tendo como relator o Desembargador José Eduardo Grandi Ribeiro:
Não age ao abrigo da excludente do estrito cumprimento do dever legal o policial que, a título de fazer averiguação, atira na vítima pelas costas quando esta, temerosa de uma possível detenção, se afastava a correr.[7]
O uso de armas de fogo, por implicar a lesão inevitável dos direitos fundamentais, exclui-se do âmbito do estrito cumprimento de dever legal. Mesmo a utilização de algemas não fica à livre discricionariedade do policial, conforme pode-se inserir da súmula vinculante número 11[8]. Por constituir uma das modalidades do uso da força, submete-se aos princípios antes relacionados.
Imagine-se, também, o seguinte exemplo: um carrasco que tem a obrigação legal de executar o condenado, dispara contra ele um tiro mortal, visto que tinha sido sentenciado a morte por fuzilamento. O primeiro passo é descobrir se o fato é típico formalmente. Em conclusão, existe formalmente adequação típica em face do art. 121, do Código Penal. Em seguida, faz-se a seguinte indagação: existe tipicidade conglobante? Para que se possa falar em tipicidade conglobante é necessário que a conduta do agente seja antinormativa e que haja tipicidade material, ou seja, que ocorra um critério material de seleção do bem a ser protegido.
O que se quer esclarecer é que a proibição contida no art. 121, do CP se dirige a todos, à exceção daqueles que tem o dever de matar, ou seja, que atuam em estrito cumprimento do dever legal. A proibição de matar não se dirige ao carrasco, portanto, sua conduta não seria antinormativa.
Não obstante, no atual Estado Democrático de Direito, em que se encontra o direito brasileiro, o que se exige do agente do cumprimento da lei não é que execute, a qualquer custo, o que nela estiver previsto, mas que realize o comando legal, de forma que lese o menos possível os interesses particulares (princípio da intervenção mínima). Em consonância com tal princípio, o CPC, por exemplo, impõe ao oficial de justiça (art. 659) a obrigação de efetuar a penhora do modo menos gravoso para o devedor (art. 620).
Na mesma esteira, veja-se jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ATUAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. AUSÊNCIA DE ABUSO NO CUMPRIMENTO DA MEDIDA. NOTA VEICULADA NA IMPRENSA QUE NÃO FAZ REFERÊNCIA AO NOME DO APELANTE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Ainda que aplicável a teoria da responsabilidade objetiva, lastreada na teoria do risco administrativo, compete à parte autora a demonstração do nexo de causalidade e do dano. Caso em que o cumprimento do mandado de busca e apreensão se deu com determinação...[9] (grifos nossos)
A ideia de que o encarregado do cumprimento da lei tudo pode, só é compatível com uma concepção absolutista do Estado, onde o executor da lei é investido da autoridade do príncipe e em seus atos deve expressar toda a força do soberano. Por outro lado, quando o agente do cumprimento da lei atua sem utilizar os meios de menor potencial ofensivo de que dispunha ou persiste no emprego de meios necessários mesmo após a realização do comando legal, incide em excesso.