RESUMO: A inseminação artificial ainda traz consigo grandes polêmicas, o presente trabalho visa, diante disso, apresentar a problemática que existe quando direitos inerentes ao nascituro encontram limitações no princípio da privacidade, o qual protege os doadores de sêmen nas técnicas de reprodução assistida. Foram analisados os direitos assegurados ao concebido dotado de personalidade, apresentado as teorias existentes que versam sobre esse instituto, as formas de reprodução humana, bem como o sigilo nas doações. O estudo feito através de pesquisa bibliográfica e documental, através de livros, internet, traz a abordagem do direito à vida, bem como o direito à dignidade da pessoa humana deve prevalecer sobre o direito à privacidade, sendo observadas todas as situações hipotéticas de caso fortuito.
PALAVRAS-CHAVE: Inseminação Artificial. Direito à privacidade. Direitos do Nascituro.
1 INTRODUÇÃO
Reprodução, em biologia, traduz-se na função por meio da qual os seres vivos produzem descendentes, dando continuidade, dessa forma, à sua espécie. Para os seres humanos, a reprodução tem como finalidade a geração de novos indivíduos, sendo algo natural do ser humano.
Tal reprodução é sexuada e ocorre através da união de duas células, quais sejam, o óvulo, que é o gameta feminino e o espermatozóide, gameta masculino. Essas tentativas de reproduzir são feitas de maneira natural, através da relação sexual entre homem e mulher.
No entanto, há alguns casais que sozinhos não conseguem reproduzir devido à infertilidade ou esterilidade. Enquanto que a primeira é a dificuldade encontrada em gerar filhos devido a problemas na ovulação, alterações tubárias, endometriose, alterações no útero, problemas na ejaculação ou no transporte de espermatozóides; a segunda consiste na incapacidade de gerá-los, que se deve a alguns fatores como fator cervical, fator uterino corporal, fator ovarino, dentre outros Diante disso, tais casais têm que optar por outros meios.
Com intuito de perpetuação da família, o homem buscou soluções na medicina e na ciência. Uma dessas soluções seria a inseminação artificial, que consiste numa técnica de reprodução assistida em que ocorre a deposição mecânica do sêmen no aparelho genital da mulher, a fim de fecundar o óvulo. Outra técnica é a fertilização in vitro, em que o óvulo feminino é fecundado por espermatozóides fora do corpo da mulher, sendo, depois de fecundado, implantado no seu útero. Assim com essas formas de reprodução, é possível a geração de novos indivíduos.
A partir do momento em que o indivíduo, denominado nascituro, é concebido já passa a possuir direitos, como por exemplo, curatela, alimentos, direito à vida, direito a dignidade da pessoa humana, direito de conhecer sua origem. No entanto, esses direitos contrapõem-se surgindo várias controvérsias, pois os doadores de sêmen encontram-se protegidos pelo princípio da privacidade, pelo fato de uma das regras da inseminação artificial ser o sigilo nas doações.
Deve-se então conceder à família e ao nascituro o máximo de amparo legal, em relação aos direitos previstos, protegendo além dos problemas a serem enfrentados ante essa nova realidade trazida pelos avanços na área da ciência tecnológica.
Nesse sentido, o presente estudo relaciona-se com a explanação do direito do nascituro concebido por inseminação artificial, o qual se encontra amparado em Projetos de Lei, além de doutrinas bem como as técnicas de inseminação artificial, o sigilo nas doações e a possibilidade de quebra do direito à privacidade.
Como metodologia empregada no presente estudo, destaca-se a pesquisa bibliográfica e a análise interpretativa da legislação pertinente ao tema, com discussão doutrinária de seus vários entendimentos, além de pesquisa exploratória, constituindo como objetivo a análise dos direitos do nascituro concebidos por inseminação artificial e por fim a resolução dos conflitos entre princípios.
Ante o exposto, questiona-se: Como se dá a inseminação artificial e quais suas formas? Quais as teorias existentes acerca da personalidade jurídica? Em que consiste o direito a privacidade dos doadores de sêmen? Quais direitos estão assegurados ao nascituro? Cabe direito à alimentos ao nascituro? Encontrando-se o direito à vida ameaçado pode ser quebrada a privacidade? As respostas das citadas perguntas consistem no tema do presente Artigo Científico: Os Direitos do Nascituro Concebido por Inseminação Artificial.
2 O NASCITURO E O INÍCIO DE SUA PERSONALIDADE JURÍDICA
Derivado do latim naciturus, o significado de nascituro é propriamente um feto, um ser que ainda está em desenvolvimento no ventre materno, já foi concebido, mas que ainda não nasceu.
Para Diniz (1998, p. 334), nascituro é:
Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.
Sendo o nascituro um ser dotado de personalidade jurídica formal, impende destacar o significado de personalidade jurídica. Para Gonçalves (2009, p.70):
O conceito de personalidade jurídica está umbilicalmente ligado ao de pessoa. Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano. Pode ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para inserção e atuação da pessoa na ordem jurídica.
É necessário para que o nascituro adquira personalidade jurídica, nascer com vida. É a hipótese da primeira respiração que faz valer a personalidade, mas o Código Civil Brasileiro (CC) assegura os direitos do nascituro, desde a concepção. Dispõe o artigo 2º do Código Civil Brasileiro: ''A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro''. Ou seja, em consonância com o sistema adotado, tem-se o nascimento com vida como o marco inicial da personalidade. Respeitam-se, todavia, os direitos do nascituro, desde a concepção, pois neste momento já inicia a formação do novo ser.
Para se dizer que nasceu com vida, é necessário que o feto tenha respirado, inflado de ar os pulmões, podendo ser comprovado através do exame clínico chamado docimasia hidrostática. Se respirar, viveu, ainda que tenha chegado ao óbito logo depois. Essa questão é crucial no direito das sucessões para saber sobre a possibilidade de direito à herança ou se esta será transmitida diretamente ao filho.
Com a existência de problemáticas a cerca da natureza jurídica do nascituro e se este é dotado de personalidade ou não, surgiram três teorias. A primeira, chamada de natalista, afirma que o nascituro possui mera expectativa de direito, só alcançando a personalidade após o nascimento com vida, como claramente mostra a primeira parte do art. 2º do CC/02, anteriormente citado, mas ressalvam-se, contudo, os direitos do nascituro desde a concepção. Essa teoria é a que melhor disciplina os direitos patrimoniais.
A segunda teoria é a concepcionista, surgiu sob influência do direito francês. Ela assegura ao nascituro personalidade, desde a concepção, possuindo, assim, direito a personalidade antes mesmo de nascer, ou seja, sendo ele ainda um feto porém já concebido, ele terá personalidade jurídica sem estar atrelado a uma condição.
A terceira e última teoria, é a da personalidade condicionada, ela também reconhece a personalidade desde a concepção, entretanto está atrelada a uma condição que é o nascimento com vida, seria então uma possível condição suspensiva. Para que essa teoria fosse a dominante deveria haver uma considerável transformação no ordenamento jurídico brasileiro.
O Código Civil é de clareza solar ao adotar a teoria natalista, segundo mostra o artigo anteriormente citado, mas, na prática adota a teoria concepcionista. Não adentrando muito em tal aspecto, é relevante esclarecer que o nascituro tem direitos assegurados desde a concepção no ordenamento jurídico brasileiro, os quais serão analisados logo abaixo.
2.1 Direitos do nascituro
O nascituro é considerado pessoa, e como tal, a ele são garantidos alguns direitos em lei, ainda que desprovido de capacidade para exercê-los. Dessa forma, mesmo sendo uma expectativa de vida é portador de direitos, dentre eles, ao estado de filho, à representação, à curatela, à adoção e entre outros, destacando, especialmente, o direito à vida.
A Constituição Federal de 1988 no seu Art. 5º faz menção a este direito:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...
A importância do direito à vida é porque dele derivam outros como o da integridade física, honra e imagem, no entanto, dependentes do nascimento com vida.
A proteção à imagem do nascituro encontra-se no art. 5º, V e X da Constituição Federal:
Art.5º V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Outro direito inerente ao nascituro desde a concepção é o direito a curatela. Como mostra Barbosa (2010, p. 33):
O instrumento da curatela é utilizado para proteger o direito patrimonial do incapaz, impedindo-lhe que seja prejudicado financeiramente levando-lhe a miséria. Curador é aquela pessoa nomeada representante encarregada de representar o curatelado (pessoa incapaz de exercer seus atos civis), atuando sempre em defesa e em seu benefício.
Os direitos à vida, à integridade física e à dignidade da pessoa humana estão presentes no momento em que a mãe tem a obrigação de zelar pela vida do feto, bem como o Estado. Neste caso, a mulher tem o direito e dever de fazer um acompanhamento adequado da gestação usando dos recursos oferecidos pelo Governo.
O Estado deverá prover recursos para que o nascituro se desenvolva de maneira saudável, para que não tenha nenhuma deficiência mental ou física causadas pela ausência de acompanhamento médico ou nutricional.
As garantias básicas para uma gestação digna cabem ao Estado, o qual realiza por meio de atendimento pré-natal e apoio alimentar à gestante, além do que necessitarem. Portanto, tem direito de receber pensão alimentícia em virtude da gravidez. Como o Estado não tem condição de ajudar a todos, ele transforma a solidariedade familiar em dever alimentar.
2.2 Direito do nascituro a alimentos
Pelo princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à vida, fica assegurado ao nascituro o direito de receber alimentos para garantir suas necessidades vitais, possuindo, desta forma, capacidade postulatória para pleitear alimentos. O direito de alimentos está amparado pela Constituição Federal, e com base nisto, cabe ao Estado preservá-lo desde a concepção.
Welter (2003, p. 131) relata na sua obra sobre alimentos no Código Civil:
[...] o nascituro tem o direito de promover ação de alimentos contra o responsável pela gravidez, seja ou não casada com ele, podendo pedir, a título de alimentos, o necessário para o parto, incluindo enxoval, despesas médicas, hospitalares, etc.
Tal direito é concedido ao nascituro para viabilizar também à gestante condição de manter uma gravidez saudável e propiciar um bom desenvolvimento do feto, através dos alimentos gravídicos, aqueles devidos à gestante durante o período de gravidez e que englobam necessidades como assistência médica e psicológica, exames complementares, entre outros direitos. São devidos pelo pai, quem recebe é a gestante, mas são direcionados ao nascituro.
Como há questão de necessidade os parentes são os primeiros convocados a auxiliar quem não têm condições de sobreviver por seus próprios meios. No art. 1694, §1º do CC fica evidente que o prestador de alimentos, podendo ser parentes, cônjuges e os companheiros, deve prestá-los de acordo com a sua capacidade econômica e necessidade do alimentando. O art. 1694,§1º do CC relata:
Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
Portanto, o direito de receber alimentos está intimamente ligado ao direito à vida, pois é necessário para subsistência de qualquer pessoa.
Miranda (1971, p.197) mostra a importância de prover alimentos:
Durante a gestação, pode ser preciso à vida do feto e à vida do ente humano, após o nascimento, outra alimentação ou medicação. Tais cuidados não interessam ao concebido. Por outro lado, há despesas para roupas e outras despesas que têm que ser feitas antes do nascimento, delas exigir a pessoa logo ao nascer. O ''quantum'' de alimentos é limitado, e o que escreveu Oliveira Cruz ''o maior desses direitos é, sem dúvida o de ser alimentado e tratado para poder viver, assim pode a mãe pedir alimentos para o nascituro, hipótese em que, na fixação, o juiz levará em conta as despesas que se fizerem necessárias para o bom desenvolvimento da gravidez, até o seu termo final, e incluindo despesas médicas e medicamentos.
3 FORMAS DE REPRODUÇÃO HUMANA
O significado do termo reprodução é o surgimento de novos indivíduos, é o fato de seres vivos produzirem descendentes.
A reprodução humana natural se dá pela relação sexual entre homem e mulher, e depende da união de duas células: o óvulo- que é o gameta feminino e o espermatozóide- o masculino. Já a reprodução assistida, trata-se de um conjunto de técnicas realizadas por profissionais especializados na área da saúde, que visam obter a gestação que se encontra impossibilitada por motivo de infertilidade. A técnica de inseminação artificial ou também conhecida como reprodução assistida consiste na união do sêmen ao óvulo por meios não convencionais e sim por processos mecânicos e com a utilização de recursos médicos, cujo objetivo é a gestação.
A fecundação, etimologicamente, é derivada do termo em latim fecundatio, proveniente do verbo fecundare, que significa ''fertilizar''. Ela é utilizada quando um dos parceiros apresenta algum problema no processo reprodutivo, ou por vontade de uma mãe, por exemplo, que não têm parceiro e quer ter um filho, opta pela inseminação artificial. Existem inúmeras técnicas de reprodução assistida, como por exemplo, doação de óvulos, sêmen, congelamento de material biológico, mas entre essas técnicas devem ser destacadas, a forma in vivo (GIFT) e in vitro (ZIFT).
Segundo Souza (2011, p. 13):
A fertilização pelo método ZIFT consiste na retirada do óvulo da mulher para fecundá-lo na proveta com sêmen do marido ou de outro homem, após o que, introduz o embrião já formado no seu útero (ou no de outra mulher). Já no método GIFT, o sêmen do marido ou de outro é inoculado na mulher sem que haja qualquer manipulação externa do óvulo ou embrião.
A técnica in vivo ocorre dentro do corpo da mulher, e encontra apoio da Igreja Católica, quando os gametas utilizados são do próprio casal. Enquanto a técnica in vitro, é o que conhecemos como bebê de proveta, a fecundação se dá, logo, fora do corpo da mulher.
Tanto a inseminação artificial in vivo como in vitro podem ocorrer, em geral, por duas formas como comenta Barboza (2003):
Inseminação artificial homóloga e heteróloga. A primeira, os gametas utilizados são do próprio casal, pressupondo que a mulher seja casada ou mantenha união estável. Na segunda forma de inseminação, o gameta é doado por um terceiro, é utilizada nos casos de infertilidade do marido ou incompatibilidade sanguínea do fator Rh, é cabível também após a morte do marido ou companheiro.
Essas duas formas, ou seja, homóloga e heteróloga, serão melhor analisadas a seguir.
3.1 Inseminação Homóloga
A inseminação homóloga é a técnica que é feita com o esperma do marido, tendo produção normal de sêmen, mas por algum motivo, podendo ser anomalia, não ocorre gestação pelo modo convencional.
Camargo (2003, p. 30-31) a fertilização in vitro homóloga:
Consiste na reprodução assistida realizada mediante a doação ou recepção do material genético de casais que buscam uma solução para seus problemas de fertilidade ou de sexualidade, ou seja, os gametas (espermatozóide e óvulo) pertencerem ao próprio casal solicitante.
Pressupõe-se que a mulher seja casada ou viva em união estável e que este material genético que foi colhido seja de seu consorte, ou seja, com todas estas características presume-se a paternidade, o que, em tese, não gera problemas quanto à filiação.
Observa-se, com isso, que, como nesse tipo de inseminação, o material utilizado foi do companheiro ou marido e foi concebido na constância da união estável ou do casamento não há que se falar em desconhecimento da paternidade, devendo ser assegurado ao nascituro e, posteriormente, ao ser gerado, todos os seus direitos previstos em lei e a responsabilidade do pai.
No caso da inseminação artificial homóloga, não há negar inafastável a responsabilidade do cônjuge varão em assumir a paternidade, esteja ele ou não em convivência conjugal, dispensando-se, a tanto, a sua autorização, para a presunção, certo que concebido o filho, artificialmente, no período de vida a dois, estão a salvo os direitos do nascituro, desde a concepção (art. 2º do texto consolidado), inclusive o de ser gerado e de ser gestado e nascer. (Barros, 2002, p. 199.)
Este tipo de técnica não apresenta grandes problemas jurídicos, já a técnica de reprodução heteróloga traz grandes questionamentos.
3.2 Inseminação Heteróloga
O outro tipo de reprodução assistida é a heteróloga, que ocorre quando há a utilização de gametas doados de forma anônima.
Dá-se quando há um caso de infertilidade por parte do companheiro ou marido - por ausência completa de espermatozóides, por obstruções nas vias excretoras dos testículos, hipofertilidade, ou até por ser portador do vírus HIV-. . Nesse tipo de inseminação, deve haver a autorização marital, pois caso não ocorra, o parceiro está livre de todos os encargos e responsabilidades que lhe serão atribuídas, como mostra o art. 1597 do CC: “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”
Se houver acordo consensual, e o consorte der a autorização, ocorre a paternidade sócio-afetiva, já que se trata do mesmo sistema de adoção.
Outro caso comum, neste tipo de técnica, ocorre quando a mulher tem o desejo de ter um filho sozinha. A fecundação é feita, logo, com espermatozóides de um doador, que geralmente fica armazenado em banco de sêmen, sendo protegida a sua identidade, pois neste tipo de técnica os nomes dos pacientes são trocados por códigos numéricos.
Recorre-se a este tipo de técnica quando a esterilidade é duvidosa, quando houver casos de subfertilidade ela não é cabível, devendo ser utilizada somente como última opção, não devendo ser realizada se causar grave risco de saúde para o paciente ou para o nascituro.
Como é um procedimento sigiloso, ao casal e ao doador são assegurados vários direitos, como integridade física, pois é uma técnica que tem seus riscos, e direito à privacidade. É obrigatório o anonimato do doador, como também do receptor, segundo determinação da Resolução do Conselho Federal de Medicina e o Projeto de Lei 2855/97.
A questão é que em que pese o anonimato enseja segurança ao doador, todo ser humano tem direito a buscar sua origem e, com isso, ter seus direitos e deveres assegurados, como por exemplo, a obrigação de prestar alimentos e reconhecimento de sua origem. Ocorre, então, um choque entre princípios constitucionais e entre direitos fundamentais, os quais serão, doravante, estudados.