SUMÁRIO:1. Breve histórico das ações coletivas passivas; 2. Noção de ação coletiva passiva; 2.1. A relevância da ação coletiva passiva; 2.2. A compreensão indevida do vocábulo “defesa” presente no artigo 81 do CDC; 3. A subsidiariedade da ação coletiva ativa; 4. Os pressupostos da ação coletiva passiva; 4.1. A adequada representação; 4.2. A coisa julgada resultante da ação coletiva passiva; 5. O Projeto de Lei 5.139; 5.1. A necessidade de previsão legal expressa e sistemática das ações coletivas passivas no ordenamento processual coletivo; 6. Considerações Finais.
RESUMO:O texto busca abordar a questão da insuficiência do Projeto de Lei 5.139, em relação à inexistência de abordagem expressa acerca do instrumento da ação coletiva passiva. Para isso, explora um estudo geral sobre este instituto, abarcando um breve histórico das ações coletivas passivas, a finalidade e relevância destas. A seguir, analisa alguns Modelos de Códigos Coletivos propostos por doutrinadores brasileiros, e, por fim, expõe pontos do Projeto de Lei nº 5.139, bem como suas principais insuficiências.
1. Breve histórico das ações coletivas passivas
A massificação das relações jurídicas trouxe consigo o desabrochar de interesses metaindividuais. Com isso, surgiu uma maior variedade de sujeitos em um embate jurídico. Pois, se antes os conflitos se davam entre indivíduo – indivíduo, posteriormente, passaram a ocorrer entre indivíduo – coletividade e ainda entre coletividade – coletividade.
O processo civil tradicional entende a relação processual a partir de um conflito exclusivamente subjetivo, em virtude disto, as demandas relacionadas a interesses transindividuais não podiam ser abrigadas por ele, mas exigiam uma nova e distinta tutela.
A partir da publicação da Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985, denominada Lei da Ação Civil Pública, os interesses e direitos transindividuais passaram a tomar significante normatização no ordenamento jurídico brasileiro. Desde então, os interesses metaindividuais foram abordados também pela Constituição Federal de 1988 e de forma bastante expressiva por microssistemas como o CDC e o ECA.
Na busca de proteger coletividades e os direitos metaindividuais, o modelo brasileiro de tutela coletiva foi entendido, desde a sua origem, de modo que no pólo ativo estivesse o representante da coletividade, enquanto no passivo estivesse o possível gerador de prejuízos à bens metaindividuais, não sendo admitida a idéia da coletividade figurar como ré.
Segundo Diogo Maia[1], enquanto a Inglaterra, berço das ações coletivas passivas, originalmente denominadas “defendant class actions”, admite a posição de um grupo como réu desde a Idade Média e os Estados Unidos, local do renascimento das ações coletivas passivas após o individualismo radical do Iluminismo, concedeu regulamentação legal à tais ações desde 1966 através da Rule 23, que compunha as Federal Rules of Civil Procedure, os doutrinadores brasileiros atuam em um cenário de discussões atrasadas sobre a admissibilidade das ações coletivas passivas em seu ordenamento. Desse modo, assim como tardia foi a adoção de um sistema processual que contemplasse as ações coletivas no Brasil, mais tardia ainda será a implementação de um processo civil que trate de maneira expressa, clara e concatenada a possibilidade de um grupamento estar não só na condição ativa, mas também na situação de ré.
Em virtude das lacunas no ordenamento pátrio, o direito do trabalho, por conta dos dissídios da classe operária, e a jurisprudência estão um passo à frente no que refere-se às coletividades, admitindo-as diversas vezes na situação jurisdicional passiva.
Diante da necessidade real do reconhecimento da situação de grupamentos no pólo passivo, não acompanhada pela iniciativa legislativa, devem-se elogios ao “Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América” que aborda o tema expressamente em seu capítulo VI, o “Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos” que o faz em seu capítulo III e o Anteprojeto elaborado no âmbito dos programas de pós-graduação da EURJ e da UNESA, que faz o mesmo na sua parte III, e o “Código de Processo Civil Coletivo” idealizado por Antonio Gidi, que aborda o tema em seu título V.
Por outro lado, o Projeto de Lei 5.139/2009 representa um retrocesso no que se refere à evolução das ações coletivas, visto que, embora avance em diversos aspectos do processo coletivo, ignorando esforços e estudos de diversos doutrinadores e estudiosos do tema, nada versa de maneira clara, sistemática e expressa sobre a normatização da ação coletiva passiva.
2. Noção de ação coletiva passiva
A ação coletiva passiva pode ser identificada quando a demanda é direcionada contra uma coletividade, que titulariza um dever ou um estado de sujeição, seja correlato a um direito individual, seja correlato a um direito coletivo. O doutor e professor Fredie Didier Jr. definiria a ocorrência da ação coletiva passiva da seguinte forma:
“Há ação coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial. Formula-se demanda contra uma dada coletividade[2].”
A ação coletiva passiva, segundo classificação de Diogo Maia[3], divide-se em ação coletiva independente e ação coletiva incidente. A ação coletiva independente é aquela que, não tem relação com nenhum processo anterior, originando uma demanda coletiva. Já a ação coletiva incidente é aquela que deriva de um processo coletivo anterior e é proposta pelo réu desse processo, não havendo, neste caso, dificuldade para identificar o representante passivo jurisdicional adequado, sendo este, portanto, o legitimado que propôs a ação coletiva da qual a ação incidente se originou. Uma das questões mais tortuosas da ação coletiva passiva está no que refere-se à identificação do representante jurisdicional adequado em uma ação coletiva passiva independente.
2.1 A finalidade e a relevância da ação coletiva passiva
A ação coletiva passiva tem como maior fim trazer o limite exato do exercício de um direito coletivo, protegendo os bens jurídicos da coletividade. Há quem entenda que admitir que um grupo ocupe a posição de réu prejudica não só o grupo como o próprio direito coletivo. Mas é exatamente o oposto: a possibilidade de uma coletividade ocupar o pólo passivo representa o combate aos possíveis abusos que atentem contra a proteção de bens jurídicos transindividuais. As ações têm como escopo principal defender tais bens coletivos, e não determinada coletividade que afirma proteger estes bens.
Da principal importância da ação coletiva passiva derivam as demais, tais como: conceder o direito fundamental de ação à coletividade quando acionada em ação coletiva incidente, possibilitar que um indivíduo tenha a possibilidade não só de se defender, mas também de demandar determinado grupo, observando o princípio da paridade de armas entre partes, manifestar o posicionamento legislativo brasileiro acerca da responsabilidade civil, garantindo juridicamente a possibilidade de exigir que todo aquele que causar dano a outrem o repare, seja o agente do dano pessoa física, jurídica, ou mesmo coletividade, e, finalmente, a de acompanhar a realidade fática admitindo a resolução de conflitos entre massas. Vale destacar que, de acordo com Ada Pelegrini:
[4][...]Não admitir a demanda coletiva passiva é negar o direito fundamental de ação àquele que contra um grupo pretende exercer algum direito: ele teria garantido o direito constitucional de exceção (defesa), mas não poderia demandar [...] (GRINOVER, 2002).
Ou seja, admitir a demanda coletiva passiva é, antes de tudo, um passo inicial para uma postura mais efetiva do judiciário em prol do reconhecimento do direito de ação de todos, seja contra um indivíduo ou uma coletividade.
2.2. A compreensão indevida do vocábulo “defesa” presente no artigo 81 do CDC
A ausência de regulamentação legal acerca da ação coletiva passiva no ordenamento jurídico brasileiro tem gerado entraves na evolução da tutela processual coletiva.
Muitas das discussões sobre a possibilidade ou não da existência de uma coletividade no pólo passivo de uma demanda se dá em virtude da acepção do vocábulo “defesa” presente do artigo 81[5] e retomado no artigo 82 do CDC.
É comum o entendimento de que, para gerar a “defesa” de interesses, os legitimados devem buscar decisões favoráveis para seus representados, quando prejudicados ou em via de serem prejudicados, ocupando o pólo ativo em juízo. Tal é o entendimento de Humberto Theodoro Júnior[6]:
“No que se refere às ações coletivas, é de repelir-se o cabimento de reconvenção. A causa é proposta por um substituto processual, que atua em defesa dos consumidores, mas que não pode senão beneficiá-los”.
Hugo Nigro Mazzili[7] compartilha deste pensamento, afirmando que:
“a substituição processual é matéria de direito estrito, e a lei só lhes conferiu a possibilidade de exercerem a substituição processual do grupo lesado no pólo ativo. Por isso é que não cabe ação civil pública ou coletiva contra o grupo lesado, nem mesmo por meio de reconvenção.”
Contudo, cabe discordância da visão de tais doutrinadores, posto que não há nenhum indício no texto legal de que a idéia de defesa esteja restrita à atuação dos legitimados no pólo ativo. Portanto, de forma mais ampla, pode-se entender que os legitimados exercem defesa de interesses ainda quando ocupando o pólo passivo, possibilitando a oportunidade de defesa de seus representados em juízo quando acionados como réus.
Assim, é visível que a não proibição da existência de ações coletivas passivas, quando somada com a determinação do artigo 83 do CDC[8], que versa sobre o cabimento de todos os tipos de ações possibilitadoras de uma tutela efetiva de defesa de direitos coletivos, resulta na permissão de tais ações.
Vale destacar ainda que as ações coletivas passivas não objetivam a defesa dos entes coletivos em si, mas sim dos bens jurídicos da coletividade, que deveriam estar sendo protegidos por aqueles.
A permissão da propositura de ações coletivas passivas é ratificada se observada a partir de uma visão principiológica, especialmente, sob os princípios do acesso à justiça, da inafastabilidade do Poder Judiciário, da eficiência da prestação jurisicional.
3. A subsidiariedade da ação coletiva ativa
A aplicação subsidiária do ordenamento processual coletivo ativo ao processo coletivo passivo, abordada por alguns modelos de Código Processual Coletivo[9], é procedimento lógico, pois, não há porque descartar as experiências positivas já obtidas com o processo coletivo utilizado nos últimos vinte anos.
Por exemplo, questões referentes à tutela antecipada, prova, conexão, litispendência, e termo de ajustamento de conduta, que já foram tratadas satisfatoriamente no processo coletivo ativo, podem ter, tranquilamente, seu entendimento transferido para os casos de processo coletivo passivo, visto que não apresentam incompatibilidade com os contornos gerais do mesmo.
Destaque-se a importância da diferenciação entre ação coletiva passiva e ação coletiva ativa reversa. A primeira busca a afirmação da existência de uma situação coletiva passiva, a segunda, por sua vez, busca tão somente negar a existência de uma situação jurídica ativa, não havendo neste caso interesse de agir ou possibilidade de identificar um legitimado passivo. Tal distinção é essencial para que não se defenda o uso desta como se fosse aquela. Afinal, ainda que a ação coletiva ativa reversa possuísse potencial interesse público, ela seria regida inteiramente por normas de processo coletivo ativo e não por regras de processo coletivo passivo com a subsidiariedade do processo coletivo ativo.
Aplicar, supletivamente, as normas do processo coletivo ativo, no que for compatível, ao processo coletivo passivo, não significa menosprezar as especificidades do processo coletivo passivo, mas apenas representa a transferência da função, ao órgão jurisdicional, de identificar o regramento adequado ao caso concreto, flexibilizando a aplicação normativa e sua interpretação num contexto processual dialético e moderno.
4. Os pressupostos da ação coletiva passiva
A ação coletiva passiva para ser proposta deve atender a certos pressupostos, tais como: a coletividade para ocupar a posição de ré deve ser previamente organizada, como um sindicato, por exemplo, ou deve apresentar adequada representação em virtude da ação; a ação deve ter como bem jurídico da vida um interesse que ultrapasse a esfera individual e se projete na metaindividual, caso contrário, deve ser proposta ação dentro dos parâmetros do processo civil tradicional; e por fim, a ação deve agregar interesse socialmente relevante, assim como no processo coletivo ativo, é necessário que exista um razoável interesse de agir que se relacione com um ganho ou um prejuízo socialmente amplo e relevante. Dos três pressupostos, o da adequada representação, dada a sua acentuada relevância, será discutido no tópico a seguir.
4.1. A adequada representação
A absorção, ainda que parcial, das class actions norte americanas, representou uma revolução no ordenamento processual brasileiro. Dentro das inovações propiciadas, a questão da adequação da representação merece especial observação. Sua nomenclatura decorre da necessidade de sintonia entre a relevância do bem jurídico da lide em questão, e a postura, ou seja, a ação (em juízo) do representante dos supostos lesados. Não se exige um representante perfeito, mas sim, adequado. Ainda, a questão da representação adequada é demasiado controversa, no tocante à sistemática processual coletiva brasileira. Pouco se tem pacificado acerca da possibilidade de controle judicial, para com a adequação do representante nas ações coletivas, dada a resistência de parte da doutrina, embasada em argumentos como a prévia realização deste controle pelo legislador e a prescindibilidade decorrente da atuação do Ministério Público, nas demandas coletivas, como fiscal da lei.
Sobre o primeiro contraponto, pode-se dizer que, inspirado no modelo das class actions, a exigência de representatividade, sustentada em critérios como o tempo de constituição, e finalidade, erroneamente foi entendida como regida por critérios absolutamente objetivos, sendo criado, portanto, um rol taxativo de legitimados. Todavia, não se pode deixar de ponderar que o microssistema processual coletivo brasileiro admitiu a possibilidade de dispensa do critério temporal, dada a hipótese de interesse social relevante, explicitado pela gravidade do dano, bem como importância do bem jurídico tutelado. Fica evidente que o argumento de prévia regulamentação legal, por si próprio não se mostra suficiente, ressaltado o fato de que o próprio texto admite a necessidade de análise da parte do magistrado. Ademais, não se está propondo a desvinculação ao devido processo legal, mas em verdade, a reafirmação do princípio, exigindo-se o controle acerca da representação de eventual grupo, na composição de determinada parte, na forma da lei.
O segundo argumento aduz que, dada a função constitucional do Ministério Público como fiscal da lei, não seria necessário o controle judicial para a representação adequada nas ações coletivas. Antes de qualquer análise, é preciso afastar a idéia de que o Ministério Público seja um “legitimado coletivo universal” [10]. O controle judicial na prática, deve consolidar uma postura mais contundente, da parte do referido “quarto poder”, em busca de satisfação do interesse coletivo. Garante-se dessa forma, o respeito ao devido processo legal, bem como se garante economia processual, na medida em que não permite que se prossiga um processo potencialmente inválido. O conceito de representação não pode se restringir à mera atuação de determinado indivíduo em nome ou interesse de outro, uma vez que se deve evitar que se ocasione “prejuízo à parte em função de uma conduta irregular daquele que age por ela em juízo” [11]. Ou seja, a postura morosa ou negligente do representante passa a ser reprimida diretamente pelo juiz, agravado o fato de que tal postura somente pode ser observada no decorrer do processo, desconstruindo em definitivo a idéia de que o rol de legitimados seja absoluto, prévio a instauração da ação coletiva.
O anteprojeto de processos coletivos entende como fundamental a declaração expressa de controle judicial de representatividade, baseada em critérios que exigem a atividade interpretativa da parte do magistrado. Ainda assim, não se pode simplesmente inferir que a adoção plena de medidas de controle dos juízes acerca da representatividade venha a acarretar uma onda de arbítrios da parte dos magistrados. Ademais, diversos outros corpos normativos, em se utilizando a integração, são demasiado relevantes para a consolidação de tais idéias. O Código de Defesa do Consumidor merece especial destaque, uma vez que prevê expressamente a possibilidade de aplicação de normas processuais civis, desde que não ocasione antinomias.
De fato, a atividade interpretativa é inerente ao ofício do juiz, e a adequação das normas processuais a realidade da lide, nada mais é que um dever em nome da função social do processo.
4.2. A coisa julgada resultante da ação coletiva passiva
No que se refere às ações coletivas passivas, certamente, os efeitos da coisa julgada coletiva integram a parcela mais tortuosa de estudo. De fato, existe uma lacuna legislativa acerca deste tema, mas, com vistas no princípio da adequação do processo, tal lacuna não pode ser entrave suficiente para vedar a propositura deste tipo ação.
Buscando preencher o vazio legislativo acerca da imutabilidade da sentença resultante da ação que possui uma coletividade na posição de ré, doutrinadores e estudiosos arquitetaram anteprojetos de Códigos coletivos, abarcando os possíveis efeitos da coisa julgada coletiva passiva. A coisa julgada da ação coletiva passiva será analisada com base em tais propostas, dividindo, didaticamente, o estudo da mesma de acordo com a divisibilidade ou não do direito material tutelado, pelo entendimento de que o regime da coisa julgada torna-se mais compreensível deste modo.
Assim, tratando-se da tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu, ou seja, de interesses indivisíveis, impossibilitados de sofrer cisão, a sentença será inter alios, alcançando a todos os sujeitos em certa condição, através da representação adequada, gerando coisa julgada pro et contra (existente quer seja a decisão procedente ou improcedente) e erga omnes (vinculando todos os integrantes do grupo ao resultado do processo).
Nos quatro principais anteprojetos[12] de código de processo coletivo não há diferenciação da coisa julgada referente aos direitos difusos ou coletivos stricto sensu, como afirma Fredie Didier Jr.[13], embora ainda prevista no direito positivo brasileiro, essa distinção vem perdendo força na doutrina, sendo o regime da coisa julgada para os direitos coletivos stricto sensu idêntico àquele para os direitos difusos, ressalvando-se apenas o âmbito daquele, que vincula apenas à totalidade de sujeitos restrita ao grupo réu.
Contudo, ao se tratar da tutela dos direitos individuais homogêneos, ou seja, de interesses divisíveis, cindidos por natureza, a sentença será inter alios, mas só pode alcançar aos terceiros em certa condição se para beneficiá-los, gerando coisa julgada de extensão secundum eventum litis (existente ou não de acordo com o resultado do processo). Ou seja, tal coisa julga não conseguirá atingir efeitos práticos, visto que configurada a improcedência em sede de interesses partilháveis os lesados individuais poderiam se manifestar contrariamente à decisão, trazendo total ineficácia para o instrumento processual coletivo passivo nesta esfera.
Assim, dos quatro principais trabalhos realizados, merece atenção o “Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivo para Ibero-América”[14], que se distancia das demais propostas de código, no que se refere à coisa julgada coletiva passiva, ao admitir a ocorrência de tais ações em defesa de direito individuais homogêneos. Neste momento pode ser identificado uma falha no referido modelo, a partir da explicação, feita por Camilo Zufelato[15], acerca da inadmissibilidade da tutela de interesses individuais homogêneos através da ação coletiva passiva:
“Portanto, o sucesso obtido pelo autor em ação coletiva passiva em sede de interesses individuais homogêneos, representado na sentença de procedência contra a coletividade, não propiciaria nenhuma benefício prático ao vencedor pois não vincularia os substituídos que em realidade são aqueles que praticam atos contra essa espécie de interesses e logo deveriam ter a conduta reprimida”.
Assim, acertadamente, as demais propostas não abarcam a tutela de interesses individuais homogêneos no alcance da ação coletiva passiva. Afinal, não haveria sentido tutelar interesses individuais homogêneos se, alcançando êxito o autor da demanda, eficácia alguma alcançaria a sentença, posto que não poderia vincular os substituídos processuais à sentença negativa, podendo cada um destes sujeitos opor-se à decisão individualmente.
Em resumo, só pode haver coisa julgada efetiva se esta for hábil para vincular os membros do grupo à sentença proferida, sendo esta procedente ou improcedente, não havendo que se falar em secundum eventum litis ou defesa de direito individuais homogêneos por meio do instrumento processual coletivo passivo.