Em decisão de grande importância para os estudiosos do direito, o Tribunal Regional Federal da 4ª região determinou que o juiz Federal Sérgio Moro analise as teses e requerimentos apresentados pela defesa do executivo Marcelo Odebrecht. Moro havia indeferido a apresentação dos documentos por atraso no prazo.
Na petição apresentada no dia 21 de janeiro do corrente ano, a defesa de Odebrecht contestava prova sobre a qual não teve acesso, e formulou diversos “requerimentos importantes”.
Segundo os advogados, Moro teria concedido prazo de cinco dias para que as partes se manifestassem sobre documentos juntados, “bem como para requerer o que entendessem de direito”. Entretanto, o juiz negou a análise dos documentos apresentados, alegando que a instrução ordinária e a complementar estavam encerradas e que as questões colocadas pelos procuradores se referiam a etapas anteriores do processo e não aos documentos recentes.
Em análise do recurso, o relator, juiz federal convocado Nivaldo Brunoni considerou que, “embora a decisão, aparentemente, esteja voltada para manifestações sobre os elementos juntados aos autos pela Petrobras, o fato é que deixa margem à interpretação diversa, pois dentre os eventuais documentos anteriormente apresentados poderiam se encontrar aqueles produzidos em fase anterior, sobre os quais a parte, agora, pretende que se manifeste o juízo”.
Questiona-se vício de nulidade absoluta que envolve o contraditório.
A nulidade é vício ou, sob outro enfoque, uma sanção, uma inobservância das exigências legais ou uma falha ou imperfeição jurídica, que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo.
Preside no processo penal, no campo das nulidades, o princípio da instrumentalidade das formas, pas de nullité sans grief, segundo o qual para o reconhecimento e a declaração de nulidade do ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e ou irregular exercício da jurisdição.
A nulidade processual, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, está ligada a questão do prejuízo.
Necessário distinguir nulidade absoluta de nulidade relativa.
A nulidade relativa diz respeito ao interesse da parte e determinado processo.
As nulidades relativas dependem de valoração das partes quanto à existência e a consequência de eventual prejuízo, estando sujeitas a prazo preclusivo quando não alegadas a tempo.
Fala ainda a doutrina em prejuízo presumido em sede de nulidade absoluta. Na verdade, na nulidade absoluta, há uma verdadeira afirmação do sistema jurídico da existência de prejuízo.
É claro que a arguição de nulidade relativa diz respeito a interesse da parte. No entanto, há nulidades relativas que podem ser arguidas pelo juiz, de ofício, como é o caso da incompetência relativa (artigo 109 do Código Penal). Aqui se verá a aplicação do princípio do aproveitamento dos atos processuais, que só pode ser aceito na hipótese de incompetência relativa, rationi loci, causa de nulidade relativa.
Se a nulidade relativa diz respeito a interesse das partes em determinado e específico processo, os vícios processuais que resultam em nulidade absoluta referem-se ao processo enquanto função jurisdicional.
Correta a observação de Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, 10ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, pág. 669) de que configuram vícios passíveis de nulidades absolutas as violações aos princípios fundamentais do processo penal, por exemplo:
a) Contraditório;
b) Juiz natural;
c) Ampla defesa;
d) Imparcialidade do juiz;
e) A existência de motivação dos atos judiciais.
Os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa são assegurados pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo. Assim, aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; o que pode ser definido também pela expressão “audiatur et altera pars”, que significa “ouça-se também a outra parte”. É inerente ao direito de defesa, decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta.
São elementos essenciais do contraditório a necessidade de informação e a possibilidade de reação. Vicente Greco Filho sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples:
O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2.º Volume. 11.ª Edição atualizada. Editora Saraiva. São Paulo, 1996. p. 90.).
Significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, manifestando-se sobre tais acontecimentos. Assim, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso informar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento, possa sobre ele se manifestar.
A doutrina define o contraditório como o meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa, e consiste praticamente em: poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas, se pertinentes, e acompanhar sua produção.
Há afronta ao devido processo legal ao se cercear, no processo penal, a produção da prova, sob o argumento de que o processo é instrumento que anda para frente. Ele deve andar para frente, mas deve-se dar ao réu meios para a ampla defesa, e um deles é a produção correta da prova, dentro do que chamamos de busca da verdade real.
Há nulidade absoluta em caso de desobediência a esse princípio e, como tal, nulidade de todos os atos que lhe são posteriores, dentro do princípio da causalidade.Fica nítido o interesse com relação à oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário. Ouça-se a defesa, pois, do contrário, estará agredida a garantia constitucional do contraditório, inerente ao Estado Democrático de Direito.