- UNIÃO HOMOAFETIVA
Neste artigo serão abordados fatos peculiares à união homoafetiva e demonstrados que, diante da inexistência de norma proibindo-a, é possível, por meio de interpretações análogas, equipará-la à união estável.
Nos tempos atuais, no Brasil, uma das grandes defensoras da união homoafetiva é Maria Berenice Dias, desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e vice-presidente nacional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família que em uma de suas obras dispõe:
A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de justificativa para negar prestação jurisdicional ou ser invocada como motivo para deixar de reconhecer a existência de direito merecedor de tutela.[1]
Assim sendo, os magistrados não podem simplesmente ignorar o “problema” com a justificativa de que não existe lei regulamentando o assunto, pois a própria lei diz aos julgadores como eles devem proceder em casos como o da união homoafetiva, em que não há norma proibindo, mas, também, não há lei regulamentando. De acordo com o artigo 4°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso concreto de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
Desta forma, a autora Maria Helena Diniz expõe importantes comentários:
Quando, ao solucionar um caso, o magistrado não encontra norma que lhe seja aplicável, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta ou em desuso, está diante do problema das lacunas. Imprescindível será um desenvolvimento aberto do direito dirigido metodicamente. É nesse desenvolvimento aberto que o aplicador adquire consciência da modificação que as normas experimentam, continuamente, ao serem aplicadas às mais diversas relações de vida, chegando a se apresentar, no sistema jurídico, omissões concernentes a uma nova exigência vital. Essa permissão de desenvolver o direito compete aos aplicadores sempre que se apresentar uma lacuna, pois devem integrá-la, criando uma norma individual, dentro dos limites estabelecidos pelo direito.[2]
A analogia é uma técnica que supre as falhas e as omissões deixadas pelo legislador no ordenamento jurídico. É aplicação de uma lei a casos materialmente semelhantes e que por omissão ou falha do legislador não estão normatizados.
Vale ressaltar que poucos são os membros do Congresso Nacional que dão importância à questão dos direitos LGBT - Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais. A rejeição dos legisladores é clara. Logo, muitos magistrados têm que julgar as relações entre homossexuais na vara cível, como se fossem uma sociedade de fato, quando deveriam ser analisadas e julgadas nas varas de família, como ocorre com os heterossexuais.
Ademais, nesse tipo de união o afeto exerce papel primordial, muito mais importante do que um vínculo biológico ou civil. O afeto entre casais do mesmo sexo deve ser exteriorizado no seio familiar e ter a mesma proteção que a dos casais heterossexuais, pois na essência um tipo de afeto não difere do outro.
Por analogia, se a convivência duradoura, contínua, pública e pautada pelo afeto, estabelecida entre duas pessoas do mesmo sexo tem o intuito de constituir família, a mesma deve ser reconhecida como união estável homoafetiva.
O voto do ministro Celso de Melo que foi prolatado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade-ADI 3.300, que objetivava o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar disse:
[...] o magistério da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito e na esfera das relações sociais [...][3]
A concepção de alguns fóruns é de que, de fato, o pedido de reconhecimento da união homoafetiva é possível, pois não existe no ordenamento jurídico vigente proibição explícita ao ajuizamento da mesma. Partindo da interpretação do art. 126, do Código de Processo Civil, que diz ser vedado ao magistrado deixar de julgar utilizando-se do argumento de lacuna na lei, os julgadores devem, sim, continuar julgando as ações relativas às uniões homoafetivas se pautando no uso da analogia e sempre respeitando os princípios constitucionais.
Em contrapartida, os Tribunais que possuem entendimento no sentido de serem juridicamente impossíveis às uniões homoafetivas estão relegando à invisibilidade situações que de fato existem e que necessitam de proteção jurídica.
A Constituição Federal de 1988 ao fazer vigorar o respeito à dignidade da pessoa humana lançou a sua capa de proteção sobre todos os tipos de famílias, inclusive àquelas formadas por dois homens ou por duas mulheres. O art. 226 da Constituição Federal de 1988 assentiu proteção às famílias plurais, esse é um artigo exemplificativo, o caput é cláusula geral de inclusão. Desta forma, ao fazer referência expressa à união estável entre um homem e uma mulher e às relações de um dos ascendentes com sua prole (família monoparental), não está proibindo a união estável entre pessoas do mesmo sexo, mas apenas exemplificando alguns modelos de entidade familiar protegidos pelo dispositivo. Entretanto, em momento algum a Constituição Federal de 1988 fala que não existem entidades familiares formadas por homossexuais.
Logo, a não inclusão de qualquer entidade que preencha os requisitos de estabilidade, afetividade e publicidade não deve ser aceita, pois estaria desrespeitando princípios basilares do Estado Democrático de Direito.
Sobre esse aspecto, Adauto Suannes, em sua obra As uniões homossexuais e a Lei nº 9.278/96, diz:
Exigir a diferenciação de sexos no casal para haver a proteção do Estado, é fazer distinção odiosa, postura nitidamente discriminatória que contraria o princípio da igualdade, ignorando a existência da vedação de diferenciar pessoas em razão de seu sexo.[4]
Feitas tais considerações, discute-se o porquê das uniões homoafetivas, modeladas na convivência pública, contínua e duradoura, mantidas pelo vínculo de afeto, não poderem receber a proteção que o Estado dá para todas as outras entidades familiares. Vários são os artigos da Constituição Federal de 1988 onde indicam que as discriminações não devem perpetuar no ordenamento jurídico brasileiro. Neste aspecto tem-se o artigo 19, da mencionada Constituição, que prevê “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.”
A Lei nº 11.340/06 renomadamente conhecida como Lei Maria da Penha, mostra, no parágrafo único do artigo 5°, que o legislador evoluiu no assunto, ao proteger todos os tipos de relação, vejamos:
Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Progressos como este devem estar cada vez mais presentes no ordenamento jurídico brasileiro, o Estado deve fazer valer o disposto na Constituição Federal sobre dignidade da pessoa humana, igualdade e não discriminação. Afinal, o legislador ao formular as normas deve ser conduzido pelos princípios constitucionais e, não por um juízo interno de valor ou pelo preconceito de alguns membros da sociedade.
Percebe-se que aqueles que lutam pelo reconhecimento das uniões homoafetivas, desejam a proteção do Estado e não da Igreja, e objetivam ter a segurança jurídica que os efeitos surgidos destas uniões sejam garantidos.
Logo, é impositivo o reconhecimento da união homoafetiva, pois a inexistência de lei reguladora não quer dizer a ausência do direito, todos tem direito a tutela jurídica.
- Frente à vanguarda dos princípios constitucionais
Segundo Robert Alexy:
Os princípios são normas jurídicas que se distinguem das regras não só porque têm alto grau de generalidade, mas também por serem mandatos de otimização.[5]
Nesse sentido, Maria Berenice Dias complementa:
Devem ter conteúdo de validade universal. Consagram valores generalizantes e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes contidas nos princípios.[6]
Na mesma diretriz, Celso Antônio Bandeira de Melo cita em seu livro Elementos do Direito Administrativo, que:
Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais [...][7]
Desse modo, a não obediência a um princípio ofende a todos os comandos normativos.
Dias orienta que:
Os princípios constitucionais dispõem de primazia diante da lei, sendo a primeira regra a ser invocada em qualquer processo hermenêutico.[8]
Diante da vontade cada vez mais premente e da necessidade de tratamento isonômico da sociedade é mister que o legislador constituinte demonstre empenho e preocupação com o princípio da igualdade. A Constituição Federal de 1988 retrata em seu preâmbulo:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...]
Sobre este aspecto vale considerar que o dispositivo não exprime força normativa, mas direciona a interpretação prescrita na Constituição.
Nesse diapasão quando se trata de força normativa, tem-se no art. 1°, inciso III, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana. Fundamento este que é base da Constituição Federal e, mesmo assim, é explicitamente violado quando nos deparamos com os direitos das pessoas homoafetivas.
Comentando o desrespeito ao fundamento exposto no inciso III, da Constituição Federal de 1988, Maria Berenice Dias assevera:
Qualquer discriminação baseada na orientação sexual do individuo configura claro desrespeito à dignidade humana, ao infringir o princípio maior imposto pela Constituição Federal, não se podendo subdimensionar a eficácia jurídica da eleição da dignidade humana como um dos fundamentos do estado democrático de direito. Infundados preconceitos não podem legitimar restrições de direitos servindo de fortalecimento a estigmas e causando sofrimento a muitos seres humanos.[9]
Considerando todo o exposto, podemos sustentar que o princípio da dignidade da pessoa humana é a base do Estado Democrático de Direito e que diante da responsabilidade do estado devem ser garantidos a todos os cidadãos o que lhe é constitucionalmente assegurado.
Cediço se faz citar o art. 3º, frente a seus incisos I e IV, que dispõem serem objetivos da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Mais uma vez, o que se percebe é que o Poder Legislativo ao não legislar sobre o assunto nega direitos constitucionalmente assegurados a população homossexual.
Dias ressalta que:
A liberdade e a igualdade – correlacionadas entre si – foram os primeiros princípios reconhecidos como direitos humanos fundamentais, integrando a primeira geração de direitos a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana.[10]
É notório que a atual Constituição, ao instituir o regime democrático de direito, mostrou enorme preocupação em erradicar discriminações de alguns segmentos, dando especial atenção aos princípios da liberdade e da igualdade. Portanto, no âmbito do direito de família, esses princípios têm proteção constitucional.
Ademais, o princípio da igualdade disposto no preâmbulo da Constituição Federal de 1988 e no artigo 5°, caput, consagra que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade [...]
A ausência de legislação sobre a união entre pessoas do mesmo sexo é um desrespeito ao disposto nesse artigo e mostra para a sociedade que o Estado não está perseverando no direito de todos os cidadãos.
Dessa forma, o legislador e o julgador, com base no princípio da igualdade e diante de fatos concretos, devem aplicar a lei de modo a não gerar desigualdades, não permitindo situações discriminatórias, eivadas de preconceitos, para que desse modo criem-se condições para que as injustiças sejam banidas da sociedade, tratando de forma igualitária os iguais e de forma desigual os desiguais.
De acordo com Paulo Bonavides:
Os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional, provocando desta maneira uma sensível mudança na forma de interpretar a lei. Assim, o legislador ao criar as leis deve ter como base o disposto na Carta Magna.[11]
Observa-se também que o previsto no §4º do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, no que concerne aos direitos e garantias fundamentais devem ter eficácia plena, independentemente de lei ordinária que regulamente sua aplicabilidade imediata.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
Exatamente neste sentido, leciona Pedro Lenza:
Parece, então, que a união homoafetiva, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art.1º, III – regra-matriz dos direitos fundamentais), do direito à intimidade (art.5º, X), da não discriminação, enquanto objetivo fundamental do Estado (art.3º, IV), da igualdade em relação ao tratamento dado à união estável entre um homem e uma mulher (art.5º, caput), deva ser considerada entidade familiar e, assim, ter o tratamento e proteção especial por parte do Estado, exatamente como vem sendo conferido à união estável entre um homem e uma mulher.[12]
- Frente à tutela dos direitos humanos
Conforme o artigo 29, a Declaração dos Direitos Humanos da ONU (1948) diz que:
[...] Nada na presente Declaração poderá ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a supressão de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nesta Declaração.[13]
Percebe-se que, tanto a Declaração dos Direitos Humanos quanto a Constituição Federal de 1988 dispõem sobre o fato de que nem os cidadãos nem o próprio Estado podem violar direitos e deveres fundamentais com base em assuntos de cunho social, político ou de qualquer outra natureza, pois tais direitos fazem parte da esfera privada de cada cidadão.
É neste contexto que Sérgio Resende Barros diz:
O direito das famílias está umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que têm por base o princípio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da natureza humana.[14]
Na área dos Direitos Humanos, a Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas é crucial quando pondera sobre os direitos e deveres dos cidadãos. Exatamente neste sentido, Tavalera expõe em um dos seus artigos que:
A capacidade de todo cidadão exercitar, gozar de seus direitos e liberdades, rechaçando as distinções de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, sejam elas de origem nacional ou social, sejam referentes à condição sócio econômica ou qualquer outra forma de discriminação; bem como os do próprio Estado.[15]
Assim, o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar passa a garantir para milhares de cidadãos brasileiros direitos básicos que ainda hoje lhes eram negados, tirando-lhes, sobretudo, da marginalidade, da invisibilidade e tratando-lhes com respeito, dignidade e como verdadeiros cidadãos.
A ideia da existência de um valor intrínseco da pessoa não é recente, e certamente Kant, é um de seus mais bem sucedidos expositores. Ele retrata a dignidade da pessoa como parte da autonomia ética e da natureza racional do ser humano. Para ele, o homem existe como um fim em si mesmo e, portanto, não pode ser tratado como objeto.[16]
É importante registrar que apesar dos avanços obtidos, dentre a gama de direitos adquiridos, alguns ainda enfrentam bastante dificuldade para serem desfrutados, tais como, o recebimento de pensão por morte pelo parceiro sobrevivente, obtenção de pensão alimentícia em caso de separação, recebimento da herança em caso de morte de um dos conviventes.
De acordo com Luís Roberto Barroso:
O terceiro e último elemento, a dignidade humana como valor comunitário, também chamada de dignidade como restrição ou dignidade como heteronomia, representa o elemento social da dignidade. Os contornos da dignidade humana são moldados pelas relações do indivíduo com os outros, assim como com o mundo ao seu redor. A autonomia protege a pessoa de se tornar apenas mais uma engrenagem do maquinário social.[17]
A expressão valor comunitário, que é bastante ambígua, é usada aqui, por convenção, para identificar duas forças exógenas que agem sobre o indivíduo: (a) os compromissos, valores e crenças compartilhadas de um grupo social e (b) as normas impostas pelo Estado.
O indivíduo, portanto, vive dentro de si mesmo, de uma comunidade e de um Estado. Sua autonomia pessoal é restringida por valores, costumes e direitos de outras pessoas tão livres e iguais quanto ele, assim como pela regulação estatal coercitiva.
A dignidade como valor comunitário enfatiza, portanto, o papel do Estado e da comunidade no estabelecimento de metas coletivas e de restrições sobre direitos e liberdades individuais em nome de certa concepção de vida boa. A questão relevante aqui é saber em quais circunstâncias e em que grau as ações devem ser consideradas legítimas em uma democracia constitucional. A máxima liberal de que o estado deve ser neutro em relação às diversas concepções de bem em uma sociedade pluralista não é incompatível, obviamente, com restrições resultantes da necessária coexistência entre diferentes pontos de vista e de direitos potencialmente conflitantes.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 11-12.
[2] DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 2. ed. atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 89-90.
[3] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3.300. 2006. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/ADI3300.pdf>. Acesso em: 17 out. 2014.
[4] SUANNES, Adauto. As Uniões Homossexuais e a Lei 9.278/96. Rio de Janeiro: COAD. ed. Especial out/nov, 1999.
[5] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 84.
[6] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, p.58.
[7] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. RT 1980, p. 44.
[8] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, p.60.
[9] DIAS, Maria Berenice. União Homossexual, o Preconceito e a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 17.
[10] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, p. 64.
[11] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 547.
[12] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. Saraiva, 2010, p. 951.
[13] Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf. Acesso em: 01 nov. 2014.
[14] BARROS, Sérgio Resende. Direitos humanos da família: principais e operacionais. Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/direitos-humanos-da-familia--principiais-e-operacionais.cont>. Acesso em: 20 out. 2014.
[15] TALAVERA, Glauber Moreno. União Civil entre Pessoas do mesmo Sexo. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.73.
[16] KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. São Paulo: Editora Martin Claret, 2004.
[17] BARROSO, Luis Roberto. Revista dos Tribunais. RT 919. Maio 2012. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/aqui_em_todo_lugar_dignidade_ humana_direito_contemporaneo_discurso_transnacional.pdf>. Acesso em: 25 mai.2015.