Resumo: Quando o servidor público é contemplado com a concessão de licença para trato de interesses particulares ou é submetido a outro tipo de licença sem remuneração não imagina que pode estar suprimindo, para o efeito de aposentadoria, um ou mais requisitos que lhe conferem ensejo à implementação das condições prescritas para tal fim; assim como não percebe que esse tipo de licença pode afetar outras áreas de sua relação funcional, de modo que este artigo visa oferecer luzes sobre o tema, trazendo à baila interpretação da legislação alicerçada na jurisprudência pátria.
PALAVRA CHAVE: licença sem vencimentos; acumulação de cargos; processo disciplinar; abono de permanência; tempo de contribuição; tempo de serviço público.
(i) Da Contextualização do tema
A Constituição e as legislações estatutárias fazem previsão de períodos de interrupção ou suspensão da prestação do serviço em face de motivos relevantes. Esses períodos são direitos vinculados a diversas naturezas. Alguns são de ordem geral, outros de cunho específico, outros dependem de requerimento, outros dele independem, alguns exigem a comprovação de determinada circunstância de fato e de direito e outros requisitam, apenas, a ação administrativa correspondente.
É importante registrar, desde logo, que a conotação emprestada aos termos interrupção/suspensão da prestação do serviço tem o cunho real. Ou melhor, está a designar o período em que o servidor deixa de desempenhar as suas funções em caráter efetivo, o que não significa que esse tempo, em face de autorização legal, não possa ser considerado como de efetivo exercício, pois é a legislação estatutária que traçará os efeitos jurídicos de cada qual[2].
Pois bem, estão inseridos nesses direitos as férias, as licenças e os afastamentos. Neste ensaio o foco está centrado nas licenças sem vencimento, de modo que o primeiro passo para qualquer interpretação a ser conferida às normas que regem a sua concessão é conhecer e entender a sua natureza.
A saber:
Licenças são períodos de interrupção ou de suspensão do exercício do cargo público em razão de motivos previstos nas legislações estatutárias, a ocorrer nos prazos e condições indicados em lei. Contrariamente às férias, que correspondem a períodos de descanso geral devido a todos os servidores, então fixados em escala elaborada pela Administração, as licenças possuem natureza particular e são autorizadas em caráter personalíssimo ao servidor que demonstra a existência dos motivos que lhes dão ensejo. Na Lei n° 8.112/90 - Estatuto Federal – são previstas as seguintes licenças:
“ Art. 81. Conceder-se-á ao servidor licença:
I - por motivo de doença em pessoa da família;
II - por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;
III - para o serviço militar;
IV - para atividade política;
V - para capacitação;
VI - para tratar de interesses particulares;
VII - para desempenho de mandato classista”[3]
As licenças são concedidas, portanto, em face de motivos previstos no Estatuto, observadas as condições ali fixadas. Algumas dessas licenças são consideradas como de efetivo exercício, enquanto outras assim não o são. Algumas são remuneradas, outras não. Logo, cada licença possui motivo e natureza diversa e, como tal, tratamento diferenciado no que tange aos seus efeitos jurídicos.
Não obstante a diversidade de cada qual, existe um aspecto jurídico comum a todas as licenças, qual seja: o servidor, ainda que licenciado, continua a manter vínculo jurídico com a Administração Pública. E, por conta da permanência do vínculo, lhe é facultado, se a licença ocorrer sem remuneração, o recolhimento mensal do valor da contribuição devida pelo exercício do cargo, conforme previsto no § 3º do Art. 183 da Lei n° 8.112/90, incluído pela Lei n° 10.667/2003, recentemente alterado pela Medida Provisória nº 689, de 31 de agosto de 2015, cujo prazo de validade expirou em 7 de fevereiro de 2016 sem que tenha havido apreciação da matéria pelo Congresso Nacional[4].
As licenças comportam, ainda, regras gerais. São elas: a) é possível o exercício de atividade remunerada no período em que o servidor estiver licenciado, ressalvada a hipótese de licença por motivo de doença em pessoa da família (§ 3º do Art. 81 da Lei nº 8.112/90), além de observadas as regras de acumulação de cargos; e b) a licença concedida dentro do prazo de 60 dias do término de outra da mesma espécie será considerada como prorrogação (art. 82, da Lei nº 8.112/90).
A par dos elementos postos, verifica-se que as licenças não remuneradas, a exemplo da licença para trato de interesses particulares, da licença para acompanhar cônjuge ou companheiro e da licença para o desempenho de mandato classista e outras, são lacunas de tempo no exercício do cargo público que acarretam efeitos importantes na vida do servidor, seja no campo dos direitos, seja no campo dos deveres e restrições que o vinculam. E é sobre os efeitos jurídicos dessas licenças, concedidas por força de lei ao servidor público, que se tratará neste ensaio, adotando-se, para melhor conduzir o estudo, três importantes pontos de análise: (ii) efeitos quanto ao direito ao cargo e ao seu exercício; (iii) efeitos para concessão de aposentadoria e vantagens decorrentes do direito à inativação; e (iv) efeitos no campo disciplinar. As conclusões apenas devem sintetizar o que for tratado em cada ponto.
(ii) Efeitos quanto ao direito ao cargo e ao seu exercício
Ao tomar posse o candidato se investe na função pública e, como tal, passa a deter a condição de servidor público. Essa condição lhe garante, em tese, o direito ao cargo, assim considerado o direito de se opor ao Estado quando este, por qualquer motivo, tenta privá-lo do seu exercício, de sua ocupação.
Esse direito, entretanto, deve ser visto com cautela, na medida em que o interesse público - assim entendido sob a concepção de uma sociedade plural - deve preponderar diante de uma gama de situações postas no mundo fenomênico, tais como a desnecessidade do cargo público frente à conjuntura política, social e econômica do país; as questões de ordem orçamentária e financeira do ente público e alguns outros decorrentes da permissividade legislativa que, certamente, não estão afetos à discricionariedade do gestor público, esta sim, inviabilizadora de ser erigida como motivação válida para fazer frente ao direito alcançado pelo titular da função.
Outro elemento a ser levado a cotejo para análise da efetividade desse direito se assenta na natureza do cargo público, pois o provimento de cargo público pode ocorrer em caráter efetivo ou em comissão, de modo que o servidor pode ou não gozar desse direito em face da natureza do cargo que exerce. Assim: (a) em relação aos cargos efetivos, o caráter de permanência desses cargos, que confere ao servidor a possibilidade de vir a se tornar estável no serviço público, empresta a conotação de direito ao cargo; enquanto que (b) em relação aos servidores comissionados, de vínculo precário e demissíveis ad nutum, não se vislumbra tal direito, ainda que sua escolha tenha sido pautada em seleção interna.
O exercício, nos termos da Lei n° 8.112/90 é o direito ao desempenho das atribuições do cargo e deve ocorrer, em regra, tão logo o servidor seja empossado. Não obstante, a Lei n° 8.112/90 confere ao servidor o prazo de 15 dias, contados da data da posse, para entrar em exercício (§ 1° do Art. 15). Não tendo assumido o exercício do cargo no prazo legal, o servidor será exonerado ex officio (§ 2° do Art. 15 c/c o parágrafo único, inciso II, do Art. 34).
Desta feita, o servidor pode entrar em exercício assim que tomar posse, pode entrar em exercício dentro do prazo legal ou até mesmo pode não entrar em exercício. É uma faculdade que a lei lhe oferece. Se entrar em exercício, assume o cargo de fato, pois de direito já assumiu no momento da posse, tanto que, se não entrar em exercício, a ação possível por parte da Administração é a exoneração ex officio, eis que já detém a condição de servidor.
Sob tal perspectiva, vale ressaltar que além do direito ao cargo e do direito ao exercício, existem direitos que se fundam no cargo público, como readaptação, a reintegração, a recondução, a reversão; e direitos que se fundam no exercício do cargo, como o direito à estabilidade, à contagem do tempo de serviço; o direito aos estipêndios e o direito ao descanso e/ou às interrupções e suspensões do tempo de serviço[5].
As licenças são direitos que se fundam no exercício do cargo. Portanto, em regra, o servidor a elas tem jus tão somente porque tomou posse e entrou no exercício do cargo, cabendo ressaltar que o exercício pode advir, inclusive, do direito à concessão de uma licença considerada como de efetivo exercício. Exemplo: uma servidora grávida que logo após a posse dá à luz a seu filho tem o direito de entrar de licença à gestante, que é considerada como tempo de efetivo exercício para a finalidade de que cuida o Art. 15, da Lei n° 8.112/90, sem que efetivamente tenha iniciado o desempenho de suas atribuições. Nesse caso, há que se considerar o efetivo exercício do cargo a inviabilizar a exoneração ex offcio.
Existem licenças, entretanto, que requisitam, além da posse e do exercício, a implementação de outras condições, como é o caso da licença para trato de interesses particulares (art. 91 da Lei nº 8.112/90), somente possível de ser concedida aos servidores que não estejam em estágio probatório. Para sua concessão, portanto, é necessário o preenchimento do suposto de fato que lhe autoriza.
A par desse breve panorama, fácil é perceber que o servidor licenciado, ainda que sem remuneração, não perde o vínculo com a Administração Pública. Por mais que a licença a gozar seja para interesse particular, o servidor continua a manter com a Administração as amarras que lhe conferiu direito à própria licença. Tem direito ao cargo e ao próprio exercício, pois possui a prerrogativa de retornar após o fim da condição levada a cotejo para o seu usufruto. Há muito o Supremo Tribunal Federal deixou assente essa diretriz. Ei-la:
EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE ENFERMEIRO. ART. 17, § 2º, DO ADCT/88. LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSES PARTICULARES.
1 - O fato de o servidor encontrar-se licenciado para tratar de interesses particulares não descaracteriza o seu vínculo jurídico, já que a referida licença somente é concedida a critério da administração e pelo prazo fixado em lei, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor.
[...]
3 - Recurso extraordinário não conhecido. (RE 180597 / CE – CEARÁ, Relator: Min. ILMAR GALVÃOJulgamento: 18/11/1997, DJ de 28/2/1998 – grifo nosso)
Nesse sentido, o servidor licenciado sem remuneração mantém o seu direito ao cargo, pois a ele se mantém vinculado. Quanto ao exercício, o servidor possui, de igual sorte, a prerrogativa de retomá-lo. A questão maior que exsurge quanto aos efeitos jurídicos vinculados ao exercício diz respeito aos direitos que nele se fundam, como o direito à estabilidade, à contagem do tempo de serviço e ao próprio direito aos estipêndios.
Em relação aos estipêndios ou remuneração, sabe-se que este é o primeiro efeito da licença sem vencimentos. O servidor, quando tem concedida a licença, sabe que não tem jus à sua remuneração pelo prazo em que estiver licenciado.
A estabilidade, por seu turno, é um direito que emana do tempo de exercício no cargo público. Em regra, as licenças sem remuneração são concedidas ao servidor que não se encontra em estágio probatório, a exemplo da licença para trato de interesses particulares. Mas existem licenças sem remuneração que podem ser concedidas no curso do estágio, como a licença para acompanhar cônjuge ou companheiro.
Nesse ponto, vale abrir um parêntese para esclarecer a diferença entre estabilidade e estágio probatório.
A estabilidade ocorre no serviço público enquanto o estágio se relaciona ao cargo que está sendo exercido pelo servidor, período em que ele é avaliado no desempenho de seu mister com vistas à sua confirmação no cargo. O estágio probatório é um período de observação em que se avalia se o servidor possui os predicados necessários, a aptidão para o exercício da função pública. Pode-se dizer que o estágio probatório equivale, em tese, a uma etapa do concurso público para o cargo em que o servidor logrou aprovação, na medida em que a sua inabilitação, verificada no decorrer do período, faz gerar não somente a exoneração ex officio do servidor, como a possibilidade de retorno ao cargo anteriormente ocupado, no caso de o servidor ser estável no serviço público. O período de estágio probatório é de três anos, nos termos do art. 41 da Constituição, com redação da EC nº 19/98 c/c o art. 28 da citada Emenda. O servidor aprovado no estágio probatório adquire a estabilidade no serviço público – que, igualmente, é de três anos de efetivo exercício - e mantém essa estabilidade ainda que logre êxito em outro concurso para provimento de cargo efetivo distinto e se sujeite a novo período de estágio probatório.
Dito isso, evidencia-se que o servidor pode ser estável no serviço público, mas pode não ter direito à licença para trato de interesses particulares porque está sujeito a um novo estágio probatório, por conta de provimento em novo cargo[6]. Nesse caso, a licença nem ao menos pode ser concedida, conforme se depreende, inclusive, do § 4º do art. 20 da Lei nº 8.112/90, que exclui do rol das licenças permitidas no estágio probatório a motivada para trato de interesses particulares. Ei-lo:
“Art. 20...................
§ 4o Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 81, incisos I a IV, 94, 95 e 96, bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal.[7] (grifo nosso)
Por outro lado, a licença para acompanhar cônjuge ou companheiro, quanto concedida sem remuneração e por prazo indeterminado, resultará na suspensão do estágio probatório, conforme dispõe o § 5º do art. 20 da Lei nº 8.112/90, a saber:
“Art. 20............................
§ 5o O estágio probatório ficará suspenso durante as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 83, 84, § 1o, 86 e 96, bem assim na hipótese de participação em curso de formação, e será retomado a partir do término do impedimento. (grifo nosso)
Em relação à contagem do tempo de serviço, importa dizer que o efeito primeiro de qualquer licença é o seu registro nos assentamentos funcionais.
Quando o servidor entra em exercício tem início a contagem do tempo em que desempenha as suas atribuições, então auferido e controlado por meio da denominada folha de frequência. É à vista da folha de frequência que o tempo de serviço do servidor é anotado nos seus assentamentos funcionais. Na verdade, tudo o que ocorre na vida funcional do servidor é registrado nos seus assentamentos funcionais, que nada mais é do que um arquivo, informatizado ou não, onde se encontram os registros de todos os momentos da vida do servidor de interesse funcional.
Pois bem, esse tempo de serviço, segundo a legislação estatutária (Art. 101, da Lei nº 8.112/90) deve ser apurado em dias e convertidos em anos, considerando o ano trezentos e sessenta e cinco dias.
A par da sistemática, cabe lembrar que existem alguns tipos de afastamentos ou de licenças que são considerados como de efetivo exercício (Art. 102, da Lei nº 8.112/90), de modo que, na constância de uma das hipóteses elencadas na regra estatutária há que se considerar o servidor como se estivesse de efetivo exercício. Ou seja, registra-se a licença ou o afastamento nos assentamentos funcionais, mas a apuração do tempo respectivo é realizada como de efetivo exercício, de forma contínua, sem interrupção. Em outros casos, a licença não é computada como de efetivo exercício, hipótese da licença para trato de interesses particulares e da licença para acompanhar cônjuge ou companheiro sem remuneração. Essas licenças são registradas e os respectivos períodos são descontados do tempo de serviço do servidor. Esse desconto do tempo de serviço não é considerado, entretanto, como quebra de vínculo, seja do vínculo jurídico funcional, seja do previdenciário.
A contagem do tempo de serviço, desta feita, observa o que a lei dispõe. Assim, fácil é concluir que o tempo de serviço é uma ficção jurídica. Ou melhor, é fato que tem no tempo pretérito a hipótese de incidência de uma regra jurídica que, em aplicação concreta, declara e constitui direito e, por consequência, produz efeitos jurídicos. Assim é que o tempo de serviço pode ser contado para usufruto de férias, de licenças, para percepção de gratificações ou para o gozo de outros direitos previstos na legislação estatutária.
Sob tal alicerce, percebe-se que as licenças sem remuneração, quando não consideradas como tempo de efetivo exercício, são registradas e excluídas da contagem e, como tal, o período correspondente deixa de produzir efeitos para uma gama de direitos, como se verá como maiores detalhes no tópico seguinte. De toda sorte, ainda que essas licenças sejam excluídas do tempo de serviço em razão da suspensão temporária do exercício, permanece inalterado o direito do servidor ao cargo e ao próprio exercício[8], não existindo interrupção ou descontinuidade de vínculo jurídico, conforme, inclusive, deixa assente o art. 70, da Orientação Normativa MPS nº 2, de 31 de março de 2009, do Ministério da Previdência Social, que estabelece regras aplicáveis aos Regimes Próprios de Previdência Social no que se refere à concessão de aposentadoria pelas regras de transição. Ei-lo:
Art. 70. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. (grifo nosso)
Cabe esclarecer que a norma transcrita cuida do direito dos servidores às regras de transição insculpidas no art. 6º da EC nº 41/2003 e no art. 3º da EC nº 47/2005, por meio das quais se fixa a data de ingresso no serviço público como marco do direito à aposentadoria do servidor pelas citadas regras. Se o ingresso no serviço público - assim considerado o ingresso no regime de cargo público ou regime próprio de previdência social - ocorreu até a data da promulgação da Emenda 41/2003 (31/12/2003) ou até a data da promulgação da Emenda 20/98 (16/12/98), sem que tenha havido descontinuidade do vínculo, o servidor deve ser considerado como detentor do direito às regras de transição.
Em suma, as licenças sem remuneração que causam suspensão do exercício do cargo público não têm o condão de descontinuar, como dito, o vínculo funcional mantido pelo servidor com o ente federado. Entretanto, esse período de licença não será computado para fazer face ao implemento do tempo de serviço público, do tempo de carreira e do tempo no cargo. Esses períodos somente poderão ser computados como tempo de contribuição e desde que tenha havido o recolhimento, pelo servidor, da contribuição previdenciária devida, nos moldes previstos no § 3º do art. 183 da Lei nº 8.112/90[9]. É o que prescreve, inclusive, a Orientação Normativa MPS nº 2/2009, in verbis:
“Art. 35. O servidor afastado ou licenciado temporariamente do exercício do cargo efetivo sem recebimento de remuneração ou de subsídio pelo ente federativo, somente contará o respectivo tempo de afastamento ou licenciamento para fins de aposentadoria, mediante o recolhimento mensal das contribuições, conforme lei do respectivo ente.
§ 1º A contribuição efetuada pelo servidor na situação de que trata o caput não será computada para cumprimento dos requisitos de tempo de carreira, tempo de efetivo exercício no serviço público e tempo no cargo efetivo para concessão de aposentadoria.” (grifo nosso)
Esses os efeitos da licença sem remuneração[10] em nível de direito ao cargo e ao exercício, cujos detalhamentos serão tratados no tópico seguinte.