SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Metodologia. 3. Pragmatismo, migração constitucional e legal transplants. 4. Considerações finais. 5. Referências.
RESUMO: A teoria da Constituição, bem como a hermenêutica constitucional, vem apresentando ao mundo caminhos, teorias, ideias que permitam uma decisão justa, adequada, nas Cortes Constitucionais. Assim é que três correntes de decisão, ou aqui considerados, critérios de interpretação e decisão, em especial, aparecem em destaque: trata-se do pragmatismo jurídico, da migração constitucional e do legal transplants. O primeiro releva o fato, a experiência, enquanto que o segundo e o terceiro, obedecidos certos parâmetros, permitem o manejo de normas, instituições, teorias, por exemplo, de outros países nas soluções de questões domésticas. É o que acontece, em várias decisões, no Supremo Tribunal Federal. Nos julgados da ADIN 2240/BA e STA 223/PE, constata-se a aplicação dos critérios mencionados.
Palavras-chave: Pragmatismo. Migração constitucional. Legal transplants. Supremo Tribunal Federal.
1. INTRODUÇÃO
A jurisdição constitucional, entendida como mecanismo para a verificação da compatibilidade das normas com a Constituição Federal, vem sofrendo ao longo dos anos acréscimos em sua configuração teorética e normativa. Este fato se intensifica com a globalização, provocadora de uma mundialização do fenômeno jurídico, dado que as decisões dos Tribunais Constitucionais estão cada vez mais permeadas por orientações alienígenas, é dizer, muitas dessas decisões possuem justificação a partir de teorias, decisões e/ou direcionamentos doutrinários nascidos fora da terrae brasilis, no caso brasileiro.
Contribui para a incerteza do resultado da interpretação o fato das constituições modernas estarem permeadas de expressões vagas, indeterminadas, normas principiológicas cuja aplicação demanda a consideração de suas múltiplas possibilidades (SILVA, 2001, p. 25).
Para os fins deste trabalho, optou-se por três critérios hermenêuticos (na seara jurídica) que, vez por outra, povoam as decisões do Supremo Tribunal Federal: o pragmatismo, a migração constitucional e o legal transplants. Após uma breve explanação sobre os institutos referidos, serão os mesmos localizados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revela-se a oportunidade do debate, tendo em vista as modernas teorias da interpretação que buscam enfatizar, na jurisdição constitucional, como decidem os Tribunais num mundo globalizado. Ademais, já não se constitui surpresa a busca de jurisprudência comum para casos idênticos envolvendo vários países.
2. METODOLOGIA
A pesquisa se desenvolveu, basicamente, no levantamento bibliográfico e decisões do Supremo Tribunal Federal. Explica-se a opção pelo fato de ser estar num ambiente de dogmática jurídica, não se fazendo necessária a utilização de outros modelos de pesquisas. No que tange à utilização e abordagem dos resultados, pode-se afirmar que a mesma é pura, na medida em que terá como único fim a ampliação dos conhecimentos acerca das decisões do Supremo Tribunal Federal. E, por fim, terá como objetivo a descrição dos objetos propostos, visto que buscará descrever, explicar, caracterizar, esclarecer o problema apresentado. Por fim, é exploratória, objetivando aprimorar as ideias através de informações sobre o tema em foco.
3. PRAGMATISMO[1] , MIGRAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL TRANSPLANTS
Segundo Nicola Abbagnano (2007, pp. 919/920), pragmatismo foi utilizado pela primeira vez na filosofia por W. James, no ano de 1898, referindo-se à doutrina de Pierce exposta em 1878. Num primeiro sentido, para Pierce, pragmatismo significaria “uma concepção, ou seja, o significado racional de uma palavra ou de outra expressão, consiste exclusivamente em seu alcance concebível sobre a conduta da vida.” Em sentido amplo, portanto, se refere a concepções que defendem a distinção entre teoria e prática. Significa, também, ofertar uma importância maior à experiência concreta, aos signos em suas aplicações, por exemplo.
Por todos, Richard Posner (1988, p. 238), um dos maiores expoentes do pragmatismo jurídico nos dias atuais, defende que, o pragmatismo é uma orientação para o futuro, contrapondo-se ao fato do juiz estar “preso” aos precedentes, isto é, não postula uma coerência da decisão atual com algum modelo do passado, embora não seja desrespeitado como meio para uma decisão adequada.
Discorrendo sobre princípios de adjudicação pragmática, afirma o professor da Universidade de Chicago (2010, p. 47) que o pragmatismo legal é objetivo em relação à aceitação de decisões passadas como uma necessidade (qualificada) em vez de um dever ético. Percebe-se, então, uma valorização do contexto para o atendimento das necessidades sociais. O juiz pragmatista busca solução nas fontes tradicionais e em realidades fora do direito (em dados científicos, por exemplo). Para tal desiderato, há de se ter presente o contextualismo e o consequencialismo como elementos principais do pragmatismo e como meios para o alcançar a melhor decisão. Não serão abordados aqui os pragmatismos metodológicos, filosóficos ou metafísicos, nem as críticas que lhes são endereçadas, posto que fora da área de debate eleita para o trabalho. A meta é demonstrar a aplicação deste modelo pelo Supremo Tribunal Federal.
Embora o pragmatismo jurídico seja desenvolvido com maior maestria nos Estados Unidos da América, podemos verificar em algumas decisões de nossos Tribunais argumentos confessadamente pragmáticos. Por outro lado, além do pragmatismo o Supremo Tribunal Federal lança mão, não raras vezes, do legal transplants e da migração constitucional, fazendo uso de leis, institutos, conceitos jurídicos de outros sistemas para a harmonização interpretativa do sistema caseiro, notadamente o constitucional.
Nesse ambiente, o processo de globalização tem repercutido em vários setores e no direito em particular. O entrelaçamento das famílias jurídicas[2] (common law e civil law, principalmente), a aproximação entre os Tribunais Constitucionais, fornecem meios para que uma norma alienígena seja aplicada internamente. Em 1974, Alan Watson publicou a obra Legal Transplants, apresentando sua tese central segundo a qual as leis de uma sociedade não são resultados lógicos de sua própria experiência, mas são tomadas por empréstimo de outras sociedades (laws of one society are primarily “borrowed” from other societies). Pode-se dizer, então, que muito do direito criado numa certa sociedade não é aplicado segundo as finalidades para as quais foi elaborado. Poderá este direito servir de amparo a soluções de controvérsias fora do seu âmbito de atuação (eficácia). Watson (1993, p. 21) descreve transplante jurídico “as the moving of a rule or a system of law from one country to another of rom one people to another” (como o movimento de uma norma ou um sistema jurídico de um país para outro, de um povo para outro – tradução livre). Vale ressaltar que o transplante jurídico também inclui ideologias revolucionárias, como as que alicerçaram as do final do século XVIII. Por fim, tem-se que o legal transplnants não é realizado de forma irrestrita, sem respeito aos domínios do sistema constitucional que recebe o acréscimo.
De posse das considerações supra, encara-se a análise da ADIN 2240- 7, cujo autor postulava a inconstitucionalidade da lei do Estado da Bahia que criou o Município na ausência de lei complementar exigida no art. 18, § 4º, da Constituição Federal de 1988. Quando da decisão do Supremo, em 2007, a lei complementar federal exigida a partir da Emenda nº 15/1996, não havia sido editada pelo Congresso Nacional. Neste período, o Município de Luís Eduardo Magalhães promulgou sua lei orgânica, elegeu prefeito, vice-prefeito e vereadores, instituiu tributos, promulgou leis, recebeu recursos federais, isso para assinalar algumas atribuições próprias de um ente federado. Na decisão da ADIN 2240-7, será observado o voto do Ministro Eros Grau como indicativo do pragmatismo que se faz presente na ratio decidendi do STF. Uma primeira questão abordada pelo Ministro Eros Grau foi a relativa à relação entre direito formal e direito material. É que as normas são elaboradas para serem aplicadas aos fatos. Todavia, no caso da ADI 2240-7, os fatos se rebelavam contra as normas; o Município existia mesmo em contrariedade à ausência da lei complementar federal. Assim, a realidade do mundo do dever-ser, do direito, não poderia se sobrepor à realidade do mundo do ser. Sobre a força normativa dos fatos (normative Kraft des Faktischen), o Ministro Grau (p. 13) levanta as seguintes colocações:
Somente no plano das abstrações seria possível ignorarmos a realidade do mundo do ser, inclusive, nela, a existência do Município de Luís Eduardo Magalhães. (...). Para tanto [ignorar a existência do Município], é necessário que se viva no mundo do dever ser. E o debate com quem habita esse mundo, o mundo do dever ser, nada promete de útil.
Inicia, portanto, sua abordagem levando em conta a existência do Município, uma realidade político-institucional que não poderia ser relegada. Acolhemse, neste ponto, o contextualismo pragmatista. Chega o Ministro (p. 15) a asseverar que a ADI que temos sob julgamento compreende não apenas o pedido de declaração de inconstitucionalidade de uma lei, mas também de inconstitucionalidade, institucional, de um ente da federação. Acrescentando (p. 17):
Daí que ela [esta Corte, o STF] exige a consideração não apenas dos textos normativos, mas também de elementos do mundo do ser, os fatos do caso e a realidade no seio e âmbito da qual a decisão em cada situação há de ser tomada.
O contextualismo pragmatista estava presente nas palavras de Eros Grau, os fatos indicavam que a aplicação das normas, pura e simplesmente, nos moldes abstratos e normativista de Kelsen (subsunção), não traria solução razoável. Por outro lado, o consequencialismo surge logo a seguir. Ora, declarar a inconstitucionalidade da lei baiana seria o mesmo que desconstituir a realidade do Município de Luís Eduardo Magalhães, é dizer, destruir uma realidade institucional, um ente federado que vinha cumprindo as exigências constitucionais para sua existência. Aqui tem-se uma referência ao modus decidendis pragmatista do STF, ao caráter político de suas decisões, tanto no que tange ao conteúdo, quanto aos efeitos da decisão, já que produzem consequências políticas. Já se tem em mente que o Município é uma realidade política, real, um ente da federação. Tomando por bases estas premissas, Eros Grau (p. 14) arremata que “Não é possível anularmos a decisão política de caráter institucional [a criação do Município] sem desabrida agressão ao princípio federativo. E Mais adiante (p. 2):
Por isso esta Corte não pode limitar-se à prática de um mero exercício de subsunção. Cumpre considerarmos prudentemente a circunstância de estarmos diante de uma situação de exceção e as consequencias perniciosas que adviriam de eventual declaração de inconstitucionalidade da lei estadual.
Neste específico caso, o direito deveria ceder à política. Tratava-se e uma exceção. Alcança o Ministro Grau (pp. 16/17) o ápice do consequencialismo quando afirma que a sua mais prudente aplicação [da Constituição], nas situações de exceção, pode corresponder exatamente à desaplicação de suas normas a essas situações. Portanto, demonstrada a aplicação do pragmatismo jurídico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Outra decisão que merece destaque, por envolver caso típico de legal transplants, tem-se na STA 223/PE, de relatoria da Ministra Ellen Gracie. Merece relevo o fato de ser ter aplicado o princípio da busca da felicidade, princípio este que inexiste de forma expressa no sistema constitucional pátrio. Cuidava o caso de um jovem de 25 (vinte e cinco) anos de idade, tetraplégico em razão de uma bala perdida durante um assalto ocorrido em via pública em Pernambuco. Visava a ação originária que o requerente tivesse direito ao implante de um Marcapasso Diafragmático Muscular (MDM) a fim de que sua respiração não dependesse de aparelho mecânico, tudo custeado pelo Estado. O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco determinou que os recursos fossem depositados em uma conta bancária no exterior e que pertencia ao médico norte-americano indicado pela família, tendo em vista que, segundo dito, o Brasil não possuía profissional capacitado para o procedimento que, não fosse realizado até 30 de abril daquele ano, resultaria em risco de morte para o jovem. O Estado de Pernambuco, por sua vez, tem sucesso num Pedido de Suspensão de Tutela Antecipada no Supremo Tribunal Federal.
A Ministra relatora, Ellen Grace indeferiu o pedido de Marcos José Silva de Oliveira. No Plenário estavam presentes cinco Ministros: Ellen Gracie, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. O Ministro Celso de Mello apresentou a divergência inicial. Segundo o ministro, o Estado de Pernambuco deveria custear o tratamento, entendendo que houve omissão por parte dos agentes públicos na adoção de medidas frutíferas para impedir o assalto em via pública. E acrescentou, na ocasião, que Marcos José tinha direito de viver de maneira autônoma, sem o auxílio de aparelhos para respirar. E arrematou (s. n.):
Tenho a impressão que a realidade da vida tão pulsante nesse caso impõe que se dê provimento a este recurso e que se reconheça a essa pessoa o direito de buscar autonomia existencial desvinculando-se de um respirador artificial que a mantém ligada a um leito hospitalar depois de meses em estado comatoso
O Tribunal, vencida a Ministra Ellen Gracie, deu provimento ao Agravo Regimental para manter a decisão do Desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco que abria as portas ao tratamento de Marcos José. Importante frisar que, além da clara percepção e reconhecimento de um bloco de constitucionalidade, o Ministro Celso de Mello deixou reconhecido a todos o direito da busca da felicidade, princípio este implícito no sistema brasileiro e decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CR/1988).
O princípio da busca da felicidade, tomado de empréstimo de direito estadunidense, está expresso na Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, de 1776. Na seção primeira está cunhado:
SECTION I. That all men are by nature equally free and independent and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety.[3]
Não restam questões duvidosas sobre a aplicação de princípio não explicitamente recepcionado pelo sistema caseiro neste caso. O princípio da busca da felicidade é postulado expresso da Declaração de Virgínia, de 1776. Assim, o Supremo Tribunal Federal lançou mão do legal transplants para a decisão do recurso. Cabe relembrar que só foi possível este transplante legal pelo fato da Constituição da República de 1988 consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana e, consequentemente, por via oblíqua, consagrou o princípio em tela e retirado do sistema estadunidense. Sobre como se torna possível o transplante legal, Irma Johanna Mosquera Valderrama (2003, on line) é precisa:
The follwing reasons are suggested by legal scholars as the predominant factor in determining which laws are transplanted. Accordingly, legal transplantation takes place due to (i) authority, (ii) prestige and imposition, (iii) chance and necessity, (iv) expected efficacy of the law, and (v) political, economic and reputational incentives from the countries and third parties.[4]
As duas decisões aqui referenciadas estão no ambiente de tantas outras que destacam a presença do pragmatismo jurídico e do legal transplants nos fundamentos, na ratio decidendi, levadas a cabo pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.