4. Tutela de evidência
A tutela de evidência viabiliza a antecipação dos efeitos da decisão de mérito (satisfativa), mesmo que inexista urgência. É medida própria e necessária à efetividade da prestação jurisdicional.
Tratando das tutelas provisórias fundadas em evidência, o artigo 311 prevê que, ainda que inexista prova de dano ou riscos ao resultado útil do processo, sendo o direito verossímil,[47] serão deferidas em quatro hipóteses. Vejamos, ainda que brevemente, cada uma delas.
Pelo inciso I do artigo 311, a tutela de evidência será deferida se ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. Não basta que se verifique esta situação para o deferimento da tutela de evidência, pois o magistrado precisará, também, se convencer da plausibilidade do direito afirmado.[48]
O inciso II autoriza a tutela de evidência quando as alegações do fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Com alcance menor do que deveria, o dispositivo em comento não permite, isoladamente, o deferimento da tutela de evidência quando os argumentos puderem ser corroborados por súmulas não vinculantes, ou decisões plenárias ou de órgãos especiais dos tribunais. Entretanto, a partir da interpretação conjunta desse inciso com o artigo 927, nos parece que o alcance do inciso II, do artigo 311, é consideravelmente mais amplo.
No inciso III, o artigo 311 permite o deferimento da tutela de evidência quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. Tem-se, na verdade, um meio coercitivo para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional.
Por fim, o inciso IV permite a concessão da tutela quando o autor, ao distribuir sua petição inicial, apresentar documentos suficientes à comprovação dos fatos constitutivos do direito afirmado, sem que o réu consiga, em sua defesa, gerar dúvida razoável.[49]
Nas situações do artigo 311, incisos, II e III, poderá o juiz decidir independentemente da oitiva da parte contrária. É o que prevê o artigo 311, em seu parágrafo único, praticamente reproduzindo o disposto no artigo 9º, p. único, II.
Conclusões
De tudo que foi exposto, ressalvado o disposto no artigo 1.059 (NCPC), conclui-se que em sintonia com o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, a Lei nº 13.105/2015 – Novo Código de Processo Civil – disciplina as tutelas provisórias como institutos destinados a garantirem a efetividade da prestação jurisdicional.[50]
Na maioria das situações, o deferimento da tutela provisória exigirá, além da plausibilidade do direito afirmado, a demonstração de perigo de dano ou riscos ao resultado útil do processo (tutelas de urgência). Noutros casos, especificamente descritos no artigo 311, bastará à parte a comprovação da verossimilhança do direito que alega.
Diante das várias inovações trazidas pelo novo diploma processual, é certo que muitos debates existirão, produtivos e acalorados, sendo inevitável o transcurso de tempo considerável para que os tribunais se manifestem, e os entendimentos venham a se consolidar.
Notas
[1] Exemplos: art. 121, §1º, CC, e art. 23, CP.
[2] “(...). O processo é o instrumento da jurisdição, voltado à garantia dos direitos materiais. Efetivar a justa composição das lides é seu propósito primacial. (...)”. (STJ – 4ª T., REsp nº 13.100/GO, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, DJ 03.08.1992, p. 11.323).
[3] Efetividade do poder judiciário. Ano VII, nº 167, Dez/2003. p. 30.
[4] Art. 4º, da Lei nº 13.105/2015: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”
[5] Ver: arts. 798 e 799, CPC/1973 – poder-dever geral de cautela.
[6] Ver: art. 273, CPC/1973 – poder-dever geral de antecipação.
[7] Art. 294, p. único.
[8] “Art. 615. Cumpre ainda ao credor: (...); III - pleitear medidas acautelatórias urgentes;”
[9] O artigo 1.019, I, permite que o relator atribua efeito suspensivo ao agravo de instrumento, desde que atendidos os requisitos. Contra esta decisão caberá agravo interno (art. 1021).
[10] A sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória produz efeitos imediatamente após sua publicação, ainda que seja objeto de recurso de apelação.
[11] STF – Tribunal Pleno, ADI nº 223 MC/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, Rel. para acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Julg. 05.04.1990.
[12] STF – Tribunal Pleno, ADC nº 4/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Rel. para acórdão Min. Celso de Mello, Julg. 01.10.2008.
[13] Art. 1º, caput, Lei 8.437/1992.
[14] Art. 7º, §2º, Lei nº 12.016/2009.
[15] Art. 1º, §5º, Lei nº 8.437/1992.
[16] Art. 1º, §3º, Lei nº 8.437/1992.
[17] STJ – 1ª T., MC nº 10.613/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 08.11.2007, p. 162.
[18] Exemplos: STJ – 1ª T., MC nº 11.120/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 08.06.2006, p. 119; STJ – 2ª T., REsp nº 746.255/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 20.03.2006, p. 254; TJ/RS – 21ª C. Cív., AI nº 70060950292, Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julg. 14.08.2014; TJ/PA – C. Cív. Reunidas, MS nº 201330262217, Rel. Des. Maria do Ceo Maciel Coutinho, Julg. 05.11.2014; TJ/SP – 9ª C. Dir. Público, AI nº 2047196-44.2014.8.26.0000, Rel. Des. José Maria Câmara Filho, Julg. 30.04.2014; TJ/DF – 1ª T. Cív., AI nº 0000032-53.2011.807.0000, Rel. Des. Sandoval Oliveira, Julg. 27.04.2011.
[19] Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 260.
[20] Art. 9º, p. único, I, e art. 300, §2º.
[21] Disposição semelhante é encontrada no Código de Processo Civil de 1973 (art. 273, § 2º).
[22] STJ – 3ª T., REsp nº 801.600/CE, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 18.12.2009.
[23] STJ – 2ªT., AgRg no Ag nº 502.173/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 29.08.2005, p. 247.
[24] Art. 5º, incs. XXXV e LXXIV, CF/1988.
[25] CPC/1973: “Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.”
[26] STJ – 4ªT., REsp nº 140.386/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJ. 16.03.1998, p. 148.
[27] Arts. 813/821, CPC/1973.
[28] Arts. 822/825, CPC/1973.
[29] Arts. 855/860, CPC/1973.
[30] Arts. 867/873, CPC/1973.
[31] “Os danos causados a partir da execução de tutela antecipada (assim também a tutela cautelar e a execução provisória) são disciplinados pelo sistema processual vigente à revelia da indagação acerca da culpa da parte, ou se esta agiu de má-fé ou não. Basta a existência do dano decorrente da pretensão deduzida em juízo para que sejam aplicados os arts. 273, § 3º, 475-O, incisos I e II, e 811 do CPC. Cuida-se de responsabilidade objetiva, conforme apregoa, de forma remansosa, doutrina e jurisprudência”. STJ – 4ªT., REsp nº 1.191.262/DF, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, DJe 16.10.2012.
[32] “(...).Por sua vez, os danos causados a partir da execução de tutela antecipada (assim também a tutela cautelar e a execução provisória) são disciplinados pelo sistema processual vigente à revelia da indagação acerca da culpa da parte, ou se esta agiu de má-fé ou não. Basta a existência do dano decorrente da pretensão deduzida em juízo para que sejam aplicados os arts. 273, § 3º, 475-O, incisos I e II, e art. 811. Cuida-se de responsabilidade processual objetiva, conforme apregoa, de forma remansosa, doutrina e jurisprudência. É que, para efeito da responsabilidade de que tratam os mencionados artigos, não se deve confundir o pleito ilícito com pedido injusto. A ilicitude da demanda - cuja análise passa certamente pelo direito público de ação - pode ser suavizada pela subjetiva convicção do autor acerca do aparente direito deduzido. Porém, o posterior reconhecimento da inexistência desse direito revela necessariamente a injustiça da demanda, e é essa (injustiça), e não aquela (ilicitude), que é objeto das disposições previstas nos arts. 273, § 3º, 475-O, e 811 do CPC.(...).” STJ – 4ªT., REsp nº 1.191.262/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 16.10.2012.
[33] Ver arts. 79/81, NCPC. Vale conferir a redação dos arts. 16/18, CPC/1973.
[34] “(...). Não é cabível a aplicação da pena por litigância de má fé ante a falta de prova cabal do dolo e demonstração de dano processual à parte contrária. Recurso provido.” TJ/SP - 35ª C. Dir. Priv., Ap. nº 0036223-66.2010.8.26.0562 , Rel. Des. Gilberto Leme, Julg. 22.06.2015..
[35] “Há violação ao art. 17 do CPC, quando se condena a parte por litigância de má-fé: sem lhe dar oportunidade de defesa, sem que haja sido comprovado dano processual quantificável à parte adversa;
ou ainda, quando não há o enquadramento preciso da conduta atribuída do ‘improbus litigator’ nas hipóteses elencadas ‘numerus clausus’, do art. 17 da Lei Processual vigente”. STJ – 1ªT., REsp nº 84.835/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ. 26.10.1998.
[36] “(...) Para a satisfação de sua pretensão, basta que a parte lesada promova a liquidação dos danos – imprescindível para identificação e quantificação do prejuízo –, nos autos do próprio procedimento cautelar (...)”. STJ – 3ª T., REsp nº 1.327.056/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe. 02.10.2013.
[37] Na vigência do art. 811, CPC/1973: “(...) 4. O requerente da medida cautelar responde ao requerido, caso a sentença do processo principal lhe seja desfavorável, pelo prejuízo decorrente de sua execução. Trata-se de responsabilidade processual objetiva, cuja liquidação é processada nos autos da própria cautelar. 5. A pretensão ao ressarcimento dos danos originados pela execução de medida de natureza cautelar nasce da sentença que julga improcedente o pedido deduzido no processo principal. Conquanto já causado o dano, o poder de exigir coercitivamente o cumprimento do dever jurídico de indenizar surge, por força de disposição legal expressa (art. 811, I, do CPC), tão somente com a prolação da sentença desfavorável na ação matriz. 6. O marco inicial da prescrição dessa pretensão, portanto, é o trânsito em julgado da sentença proferida no processo principal, e não a data em que foi efetivada a medida causadora do prejuízo”. (STJ – 3ªT., REsp nº 1.236.874/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 19.12.2012.
[38] Dependendo de ter ocorrido, ou não, o trânsito em julgado.
[39] Instituições de direito processual civil. Vol. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962. p. 277.
[40] Ob. Cit., Vol. III. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 25.
[41] Ver tópico 3.7.3.1.
[42] Ver tópico 3.7.3.2.
[43] Ver tópico 3.7.1.
[44] “(...) O prazo para a propositura da ação principal conta-se a partir da efetivação da medida cautelar preparatória pleiteada e não da respectiva intimação. (...).” STJ – 3ª T., AgRg no REsp nº 1.410.830/PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 02.06.2015.
[45] “(...) Vencido o prazo de trinta dias (art. 806 do CPC) em um sábado, pode o autor ajuizar a ação principal na segunda feira seguinte. (...)” STJ – 4ª T., REsp nº 202.648/ES, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 01.07.1999, p. 184; “(...). Nas hipóteses em que o prazo previsto no art. 806 do CPC tenha seu termo final durante as férias forenses, a parte deve ajuizar a ação principal até o primeiro dia útil seguinte, desde que a causa não seja daquelas que tramitam durante as férias, sob pena de perda da eficácia da medida cautelar concedida (...)” STJ – 5ª T., REsp nº 770.920/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 24.09.2007, p. 358.
[46] Diferentemente do que ocorre com a tutela de urgência antecipada (art. 303, §1º, I).
[47] “(...).4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o
periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º).(...).” STJ – 1ª Seção, REsp nº 1.319.515/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21.09.2012.
[48] “(...). A tutela antecipada reclama prova inequívoca da verossimilhança da alegação e 'periclitação do direito' ou 'direito evidente', caracterizado pelo 'abuso do direito de defesa' ou 'manifesto propósito protelatório do réu'. (In Luiz Fux, A Reforma do Processo Civil' - Comentários e Análise Crítica da Reforma Infraconstitucional do Poder Judiciário e da Reforma do CPC - Editora Impetus - Pág.71). (...).” STJ – 1ª T., REsp nº 762.707/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20.09.2007, p. 225.
[49] “(...) - Agravo tirado contra a decisão de Primeiro Grau que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinando que a ré disponibilize o valor incontroverso buscado na demanda no prazo de 10 dias, sob pena de penhora 'on line' do montante. Insurgência da ré no sentido de que não estariam presentes os requisitos legais para a concessão da medida - Posicionamento do Juiz 'a quo' acertado, porquanto cabe o deferimento da tutela jurisdicional antecipada, prevista no art. 273, § 6º, do CPC, quando ocorrer situação fática e jurídica que, de plano, convença o julgador da verossimilhança das alegações da parte (tutela de evidência) Recurso não provido, com manutenção da r. decisão de Primeiro Grau.” TJ/SP – 31ª C. Dir. Priv., AI nº 2227633-46.2015.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Nunes, Julg. 17.11.2015.
[50] Ver artigo 4º, NCPC.