1 INTRODUÇÃO
A evolução da sociedade, a par do desenvolvimento do ser humano, levou à criação de regras. Algumas, meramente de condutas, não escritas e criadas pelo indivíduo de certa comunidade em decorrência das relações entre estas estabelecidas. Outras, decorrentes do surgimento do Estado, resultantes de um poder superior ao da coletividade, exercendo sobre esta, força coercitiva, cuja observância aos preceitos se mostra obrigatória. O Estado, então, passa a exercer a função de garantidor da paz social e a principal estrutura das sociedades modernas.
As características básicas da função jurisdicional e da correspondente tutela prometida pelo Estado encontram-se positivadas no texto constitucional, em seu art. (artigo) 5º. Assim, ao passo que o Estado assume o monopólio do exercício da tutela dos direitos, o Estado também assume o compromisso de dispensar a proteção devida a toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito.
Assumindo tal postura frente à coletividade, o Estado vê-se obrigado a acompanhar a evolução desta, proporcionando mecanismos cabíveis a atender a todos os seus anseios. O Direito Processual é um desses mecanismos, sendo constituído por um conjunto de regras e procedimentos aptos a amparar os direitos materialmente assegurados.
O Direito Processual é formado por regras cuja finalidade é garantir que a norma substancial seja atuante, mesmo quando o destinatário não o faça espontaneamente. Desta forma, pode-se concluir que o Direito Processual existe com o escopo da construção de um método adequado à verificação sobre a existência de um direito afirmado.
As tutelas de urgência são um importante mecanismo processual para dar maior efetividade aos direitos, traçando um esboço sobre o tema das tutelas de urgência sob seus dois principais ramos: as medidas cautelares e as medidas antecipatórias, demonstrando os pontos de convergência e distinção entre as mesmas. Assim, quando se trata de tutela de urgência se está a falar na assistência, no amparo, na defesa, na vigilância, que o Estado, por seus órgãos constitucionais, presta aos direitos dos indivíduos.
Essa função do Estado de apreciar as lesões ou ameaças a direitos e o seu compromisso de prestar a tutela jurisdicional, constitui um dever estatal que deve ser cumprido de modo eficaz, sob pena de se ver ruir os padrões de convívio social e do próprio Estado de Direito. Nesse contexto, as tutelas de urgência são meios disponíveis no ordenamento processual que garantem uma maior efetividade do processo, uma maior garantia ao direito fundamental, ao processo justo e à tutela jurisdicional adequada e efetiva dos direitos.
Deste modo, o Direito Processual, ao longo da história, procurou disciplinar o exercício da jurisdição utilizando-se dos princípios e das regras para instrumentalizar, de forma ampla, efetiva, e com o menor custo possível, a proteção concreta dos direitos fundamentais. Neste viés, o processo civil moderno, no que tange ao Estado Democrático de Direito, deve ser compreendido dentro de um contexto de princípios e de regras que estão a serviço da concretização de um processo justo.
A Carta da república brasileira aprimorou-se gradualmente quando, em seu bojo, aparelhou os princípios norteadores, que atuam no ordenamento jurídico brasileiro, como reguladores da atividade judiciária em geral, principalmente processual. Destarte, os princípios atuam como os reguladores da atividade do juiz, do próprio desenrolar do processo, do julgamento das lides e, portanto, servem de reguladores da própria jurisdição.
Nesta linha, há que se destacar a contextualização dos princípios sob a ótica da jurisdição processual civil. Pode-se afirmar que os princípios para o direito brasileiro são fontes extremamente importantes para a compreensão da ciência processual civil. Como o próprio termo já diz, princípio quer dizer o início, a primeira etapa da materialização dos valores jurídicos e, para tanto, é indispensável a análise de alguns conceitos acerca da matéria, bem como a indicação de distinções entre princípios e regras.
Vê-se, pois, que o princípio do devido processo legal surgiu como uma garantia eminentemente processual, derivada dos direitos fundamentais positivados pelo Estado Democrático de Direito, garantindo aos cidadãos a segurança contra o livre arbítrio estatal. A própria noção de Estado Democrático de Direito, cuja essência fundamenta-se na segurança jurídica expressamente positivada no art. 1º, caput, da Constituição Federal de 1988, constitui a essência do ideal da segurança jurídica, fato este imprescindível a qualquer sociedade democrática na busca pela justiça, pela igualdade e pela legalidade.
Assim, pode-se afirmar que o sistema jurídico brasileiro, na busca pelo processo justo, dispõe de meios suficientes para vencer o formalismo excessivo e conduzir o processo a seus reais objetivos. Faz-se necessária, contudo, uma atitude mais aberta para o enfrentamento de problemas dessa ordem, a fim de se concretizar a tão almejada efetividade do processo.
O processo justo é uma das condições necessárias para a obtenção de decisões justas, há que se considerar que esse processo sofre a influência de um conjunto de fatores externos à técnica processual, estabelecendo-se um nexo entre as relações de direito material e o processo civil.
Sendo assim, o presente estudo ocupa-se de fazer uma análise partindo-se da premissa de que o processo justo é condição necessária, embora não suficiente, para a realização ou obtenção de decisões justas. E nessa busca pelo processo justo e pela tutela adequada e efetiva dos direitos é mister que haja a cooperação entres as partes do processo, e a observância dos princípios processuais constitucionais como instrumentos à efetiva realização desse anseio pelo justo. Isto porque se tem entendido que o texto constitucional, em sua essência, assegura uma tutela qualificada contra qualquer forma de denegação de justiça.
As tutelas de urgência são um mecanismo jurídico que surgiu em decorrência da evolução da sociedade e que visam dar maior celeridade ao processo, sem deixar de lado a segurança jurídica, que permeia a realização de um processo justo. Para tanto, houve-se por bem introduzir algumas breves conceituações sobre as medidas de urgência compreendidas pela tutela cautelar, a tutela antecipatória e a fungibilidade das tutelas de urgência. Buscou-se, também, refletir sobre a aplicabilidade e a influência dos princípios e das regras, na concretização de um processo justo e no alcance de uma tutela adequada e efetiva dos direitos, sob a ótica dos direitos fundamentais caracterizadores do Estado Democrático de Direito e introduzir algumas breves conceituações sobre as bases do referido Estado, os princípios processuais pertinentes, bem como a localização destes no ordenamento jurídico vigente.
2 AS TUTELAS DE URGÊNCIA COMO AMPARO JURISDICIONAL EFICAZ DOS DIREITOS
O direito processual não pode caminhar de forma desvinculada do direito material, o processo foi concebido para o direito material e não o contrário. Tendo em vista a crescente forma das demandas judiciais, a cada dia, durante a prática jurídica, surgem situações que fazem o operador do direito não somente aplicar a lei ao caso concreto, e sim, pensá-la ao caso concreto, fazendo com que decisões das mais variadas formas e modelos não ultrapassem a barreira do justo, forçando, muitas vezes, uma situação irreversível, tornando-a justa somente a um dos litigantes. Contudo o tempo é o grande obstáculo para a correta distribuição de justiça.
Diante disso, necessário ressaltar que o conceito de Estado Democrático surge em decorrência da crescente valorização dos direitos fundamentais da pessoa humana e da exigência de organização e funcionamento do Estado enquanto órgão encarregado de garantir tais valores. Através desse entendimento, pode-se afirmar que o Estado Democrático surgiu com o objetivo de assegurar um núcleo de direitos fundamentais baseado nos interesses da pessoa humana, e ao assumir tal responsabilidade viu-se obrigado a desenvolver mecanismos jurídicos para atender a todos os tipos de necessidades advindos desta organização social.
Assim, far-se-á uma análise de alguns desses mecanismos jurídicos que surgiram em decorrência da evolução da sociedade e que visam dar maior celeridade ao processo, os quais se tratam das tutelas de urgência, tidas como meio de realização de um processo justo e no alcance de uma tutela adequada e efetiva dos direitos.
Desta forma, a tutela jurisdicional revela-se muito mais ampla, pois está intimamente ligada a noção de acesso a uma ordem jurídica justa e a própria efetividade do processo, não podendo o poder público culpar o tempo para se desobrigar do importante compromisso de tutelar de forma eficaz os conflitos sociais.
Neste diapasão, necessário se faz introduzir breves conceituações sobre as medidas de urgência compreendidas pela tutela cautelar, a tutela antecipatória e a fungibilidade das tutelas de urgência.
2.1 A cognição nas medidas de urgência
Antes de iniciar-se estudo das medidas de urgência propriamente ditas, importante executar breve estudo acerca das técnicas de cognição empregadas em face de tais medidas, visando uma melhor compreensão do alcance do tema a ser explanado. Segundo Marinoni (1994), a técnica de cognição permite a construção de procedimentos ajustados às reais necessidades da tutela.
A cognição a ser empregada no processamento das lides pode ser considerada no plano horizontal e vertical. Será considerada cognição horizontal, quando o critério a ser considerado avaliar a extensão e a amplitude das matérias postas em litígio, podendo também ser plena, limitada ou parcial. Considera-se cognição plena, quando não houver limites quanto àquilo que possa ser trazido ao conhecimento e a apreciação do juiz. Considera-se cognição limitada (ou parcial) a cognição quando o objeto do conhecimento for restrito a determinadas matérias. (MARINONI, 1994).
Será considerada cognição no plano vertical, quando esta pode ser realizada de forma superficial ou exauriente, conforme o grau de profundidade empregado pelo juiz no conhecimento da lide. Em sendo apreciada pelo Estado-Juiz determinada questão apenas superficialmente, aceitando-se um menor grau de certeza para decidir, a cognição será superficial. Em não havendo limites quanto à profundidade das perquirições do Estado-Juiz, a cognição será exauriente. (MARINONI, 1994).
Melhor elucida Watanabe (1987,p.84),
“se a cognição se estabelece sobre todas as questões, ela é horizontalmente ilimitada, mas se a cognição dessas questões é superficial, ela é sumária quanto a profundidade. Porém, se a cognição é eliminada de uma área de todas as questões, seria limitada quanto a extensão, mas se quanto ao objeto cognoscível a perquirição do juiz não sofre limitação, ela é exauriente quanto à profundidade. Ter-se-ia, na hipótese, cognição limitada em extensão e exauriente em profundidade. Com a combinação dessas modalidades de cognição, o legislador está capacitado a conceber procedimentos diferenciados e adaptados ás várias especificidades dos direitos, interesses e pretensões materiais.
Assim, dessa análise acerca da cognição exauriente, Fazzalari (1989, p. 114) esclarece que a cognição plena e exauriente, é considerada “o arquétipo dos processos jurisdicionais civis”, ou seja, quer seja no plano vertical, quer seja no plano horizontal a busca do juízo de certeza, já na cognição sumária a tutela prevista é provisória.
Desta sucinta análise, pode-se dizer que na cognição superficial, também conhecida como sumária, o Estado-Juiz contenta-se apenas com um juízo de verossimilhança e probabilidade, e, assim o sendo, esta forma de cognição é empregada para o deferimento de medidas de urgência, sejam elas cautelares ou antecipatórias, haja vista a imediatidade na obtenção de um provimento. Define Watanabe (1987,p.95) “ Cognição sumária é uma cognição superficial, menos aprofundada no sentido vertical”.
Em sendo a imediatidade uma das principais características das tutelas de urgência, seria incompatível um maior aprofundamento na cognição, na forma exauriente, por exemplo, uma vez que esta reclama o esgotamento de todos os meios de prova pelas partes, e exigí-la nas lides cautelares implicaria por vezes na inutilização da tutela pretendida.
2.2 As tutelas de urgência
Como o Direito é fruto do homem e precisa acompanhar o desenvolvimento e as necessidades da sociedade, na problemática advinda da economia em contraponto com a dinâmica social, tornou-se evidente a falta de meios por parte do Estado-Juiz para se assegurar a realização das garantias de igualdade e liberdade, fazendo-se necessário um direito que garantisse uma prestação jurisdicional adequada de tais garantias por parte do Estado. Urge, então, buscar um direito com novos contornos, visando, não só garantir prerrogativas, mas que também buscasse novas formas de efetivá-las.
Tão importante quanto a garantia do acesso à ordem jurídica e, principalmente, ao Poder Judiciário consagrado pela Constituição Federal em seu art. 5º, inc. XXXV, está a garantia de acesso a uma ordem jurídica justa, que nos dizeres de Kazuo Watanabe (apud DINAMARCO, 1996), implica na obtenção, por parte do cidadão, de um provimento tempestivo e efetivo. Um processo justo.
A demora na obtenção de algum pronunciamento do Estado-Juiz, acerca de determinado conflito de direitos intersubjetivos a ele trazido, tem se mostrado pior do que a obtenção de uma sentença contrária ao interesse de quem a propõe. O tempo, a demora, na era digital, tem se mostrado não apenas uma fonte de injustiças, mas um fato que contraria a tudo que tem se buscado evoluir no ordenamento jurídico pátrio.
Carneiro (2006, p. 2) fala da demora como possível fator de dano:
Cuidamos de prejuízos maiores, quer na esfera patrimonial, como na de direitos personalíssimos: pendente o processo, e até que entregue em definitivo a prestação jurisdicional, o bem objeto do litígio pode sofrer danos ou desaparecer; a marca de comércio pode continuar sendo indevidamente usada, com perda de prestígio e clientela ao seu legítimo titular; o credor permanece sem receber o que lhe é devido, e o proprietário não pode reaver o que lhe pertence; a propaganda enganosa; a propaganda enganosa continuara embaindo consumidores; a manutenção do “status quo” implicará quiçá no perecimento do próprio direito afirmado pelo demandante, e assim por diante.
Assim, indispensável o desenvolvimento de métodos que equacionem o processo e o tempo a fim de se tentar minimizar os efeitos nocivos que um impõe ao outro, sem que com isso sejam desrespeitados preceitos constitucionais, tais como a ampla defesa, o contraditório, a segurança jurídica.
O aumento na demanda de ações que tramitam no Judiciário pode ser considerado um dos fatores que ensejaram a modificação/evolução do ordenamento jurídico brasileiro. Exemplo disto foi a reforma promovida no Código de Processo Civil (CPC) de 1973, que introduziu um Livro Especial para as tutelas de urgência, com cem artigos, contra apenas treze do código anterior. E é nesse contexto que tem lugar o aprimoramento e o desenvolvimento das denominadas “tutelas de urgências”, as quais sejam elas meramente acautelatórias ou mesmo antecipatórias do direito postulado, busca diminuir os malefícios causados pela demora excessiva na obtenção de um provimento jurisdicional.
A respeito da tutela jurisdicional atual, leciona Zavascki (2005, p.5) que nenhum obstáculo pode ser posto ao direito de acesso ao Poder Judiciário, que fará a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito, segundo dispõe o art. 5º, inc. XXXV, do Texto Constitucional. Assim, quando se fala em tutela jurisdicional se está a falar exatamente na assistência, no amparo, na defesa, na vigilância que o Estado por seus órgãos jurisdicionais, presta aos direitos dos indivíduos.
Inicialmente, as medidas de urgência resumiam-se ao emprego da técnica cautelar, a qual era dotada unicamente de caráter assecuratório, sem que fosse emprestada qualquer forma de executividade. Nas palavras de Lamy (2007), contra a ineficiência e a lentidão do procedimento ordinário, utilizava-se a tal tutela cautelar não apenas como meio de assegurar a eficácia do julgamento de mérito obtido ao final do processo de conhecimento, mas também como forma de sumarizar tal procedimento.
O Código de Processo de 1939 cuidava unicamente de prever hipóteses de cabimento da tutela unicamente cautelar de forma muito discreta, dedicando apenas treze artigos à disciplina da matéria. A codificação de 1973, também cuidou unicamente da edição de medidas assecuratórias, porém ampliando o seu leque de aplicação a mais de cem artigos, os quais permaneceram estanques durante vários anos, até que a evolução da técnica, orientada pelas demandas sociais, mostrou a necessidade de flexibilização destas medidas, levando a criação de medidas urgentes também de cunho satisfativo, como é o caso da disposição constante no art. 888 do CPC.
Seguindo nesta linha evolutiva, em 1994 foi incluído no ordenamento processual civil brasileiro, pela Lei 8.952/94, o art. 273 do Código de Ritos, a figura da Tutela Antecipatória, com o objetivo de possibilitar a tomada de decisões de cunho executivo satisfativo no bojo do processo de conhecimento, através da cognição sumária. Antes mesmo desta data já se utilizava a tutela antecipada, não com a mesma denominação, mas com caráter de execução para a segurança do direito.
A base da instituição das tutelas de urgência encontra-se na existência de uma situação de embaraço ou de risco à efetividade da jurisdição, a saber: risco de dano ao direito risco de ineficácia da execução, obstáculos que o réu ardilosamente opõe ao andamento normal do processo, dentre outras.
Zavascki (2005, p.27), entende que a necessidade da tutela de urgência deve ser compreendida a partir de três situações distintas: quando se verificar risco ao direito pela sua não fruição imediata, risco à execução pelo comprometimento de suas bases materiais, ou, ainda, risco à regular prestação da tutela jurisdicional pela indevida oposição de embargos.
Ainda, Zavascki (2005, p.28) refere:
O conceito de urgência, que enseja tutela provisória, deve ser entendido em sentido amplo, mais amplo que o sentido pelo qual é geralmente adotado, ou seja, de representar situação apta a gerar dano irreparável. A urgência no sentido que aqui se utiliza, está presente em qualquer situação fática de risco ou embaraço à efetividade da jurisdição.
Resumidamente, pode-se concluir que as medidas urgentes têm por escopo assegurar um direito quando há risco de que este não possa se efetivar e para que se possa garantir a execução, ou até mesmo antecipar efeitos da sentença no futuro assegurando a parte seu direito. Apesar de a maioria da doutrina seguir essa linha de pensamento, alguns autores defendem que a antecipação da tutela pode ser concedida de ofício pelo magistrado.
2.2.1 A tutela cautelar
A tutela cautelar foi a primeira forma de tutela de urgência prevista no ordenamento processual civil brasileiro. Possui como traço marcante, a acessoriedade a um processo principal, visando, sobretudo, assegurar-lhe um resultado útil ao final. A noção de cautela está interligada a idéia de garantia do bem jurídico objeto de outra ação.
A tutela cautelar é uma forma de proteção jurisdicional que visa assegurar preventivamente a efetiva realização de um direito, sempre que este esteja suscetível a um dano iminente e de difícil reparação, porém esta forma de proteção dever ser utilizada apenas quando não houver outro meio de assegurar o direito em questão.
Para Batista da Silva (2000, p. 339) deste pressuposto para que a tutela cautelar seja aplicada decorrem duas conseqüências que devem ser observadas: a urgência e o modo pelo qual o órgão jurisdicional deve observar o tema e decidir sobre a cautelar.
Batista da Silva (2008, p. 37) ainda refere:
[...] a tutela cautelar protege o direito, e não o processo, como muitos entendem. Então, a primeira exigência que se faz presente, quando se quer conceituar o que seja a tutela cautelar, é a de estabelecer, no caso concreto, qual o interesse jurídico ameaçado de dano iminente, a carecer de proteção cautelar.
As medidas cautelares previstas no Livro III do CPC dividem-se em medidas típicas e atípicas. Dentre as medidas típicas podem ser citadas as medidas de arresto e sequestro, entre outras, previstas para situações específicas. Já as medidas atípicas, são as previstas genericamente, as quais possibilitam ao operador do direito a adequação da tutela jurisdicional às situações da vida real não previstas abstratamente, sendo representadas pelo poder geral de cautela conforme orientação do art. 798 do CPC. Significa tutela cautelar atípica.
Para Marinoni (2008, p. 744):
A tutela cautelar inominada significa tutela cautelar atípica. A tutela cautelar atípica nada mais é do que conseqüência [sic] da atipicidade do direito fundamental à tutela jurisdicional, ou melhor, da circunstancia de que o cidadão tem o direito de pedir tutela para qualquer situação concreta, pouco importando se o legislador infraconstitucional deixou de contemplar especificamente determinada situação substancial, os pressupostos para a respectiva tutela ou o procedimento que a ação dirigida à obtenção dessa tutela deve observar.
A característica principal das medidas cautelares é a aparência do direito que devem resguardar, o fumus boni iuris, uma vez que, se acaso a situação levada a juízo fosse de tal maneira irrefutável, a ponto de ser dispensável a produção de outras provas, se estaria diante de uma situação em que o direito seria demonstrável prima facie, sendo desta forma, a cognição empregada exauriente, e tornando assim, desnecessária a medida cautelar para resguardar o direito postulado. (MARINONI, 2008).
Também são características inerentes às medidas cautelares, a existência de situação de urgência que justifique o emprego de tal medida, além da sumariedade do procedimento, tanto em sentido material como no formal. A sumariedade formal consiste no reflexo da abreviação do procedimento, sem que tal abreviação tenha interferência na cognição empregada na lide, a qual somente se manifesta através da sumariedade em sentido material. (MARINONI, 2008). Liebman (1980) também refere a temporariedade e a provisoriedade como características das tutelas cautelares. Para Liebman (1980), os provimentos cautelares são sempre destinados a durar por um tempo limitado.
A falta de aptidão para gerar a coisa julgada material é mais uma característica inerente às medidas cautelares, uma vez que o juízo sobre a necessidade da medida urgente não se estende à totalidade da lide, à existência ou não da relação jurídica material e do direito material alegado, mas sim contempla unicamente o aspecto relativo à proteção jurídica que se deve dar a um direito aparente.
Por último, mas não menos importante, a instrumentalidade tem se mostrado mais uma importante característica das medidas cautelares de urgência, tendo em vista que a lide cautelar destina-se a assegurar uma pretensão. Segundo Marinoni (1992), admitindo-se ao processo em geral uma feição instrumental, não seria errado afirmar que a medida cautelar seria instrumental em segundo grau, ou instrumento do instrumento.
2.2.1.1 Requisitos específicos da tutela cautelar
Além da previsão legal, as medidas cautelares, como medidas excepcionais que são necessitam preencher alguns requisitos, alguns dos quais previstos pelo ordenamento processual civil, representados pelo periculum in mora e pelo fumus boni iuris.
O periculum in mora não pode ser compreendido simplesmente como a demora comum ao rito ordinário do processo civil, mas deve ser compreendido como a demora apta a causar prejuízos ao direito de quem o alega, prejuízos estes que por muitas vezes poderá ser irreversível e que somente a intervenção tempestiva do poder judiciário se mostre o instrumento apto a minimizar o prejuízo decorrente da demora na obtenção do provimento.
Para Shimura (1997, p. 18), ter-se-á atendido ao requisito do periculum in mora quando existir risco de danos, perecimento, destruição, desvio, deterioração, mutação das pessoas bens ou provas necessárias à existência para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal. Contudo, não basta a configuração do periculum in mora quando não houver também, a configuração de outro requisito cumulativo para o deferimento das medidas cautelares, qual seja, o fumus boni iuris.
A fumaça do bom direito trata-se de um direito plenamente demonstrável, é a plausibilidade das razões invocadas. Devem existir sérios indícios de que o direito de uma parte venha a sofrer prejuízo pela demora na outorga da tutela cognitiva ou executiva, acompanhados da plausibilidade das razões invocadas.
A concessão destas medidas pode mesmo se dar de ofício, independentemente de requerimento da parte, bastando, para tanto, que o juiz verifique a existência dos pressupostos e a necessidade da medida. A este respeito, Marinoni (2008, p. 744) leciona:
A tutela cautelar pode ser concedida de ofício nos casos autorizados por lei e nos excepcionais. Tem o juiz nesses casos um poder cautelar geral, pois pode conceder a tutela cautelar de ofício ainda quando não autorizado expressamente pela lei. Pode inclusive outorgar tutela em maior ou menor extensão do que aquela postulada pela parte. Esse poder de atuar de ofício, contudo, nada tem a ver com a tutela cautelar inominada.
Esse poder que o juiz tem em determinar as medidas provisórias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação é que pode ser entendido como o poder geral de cautela do juiz. De acordo com art. 797 e seguintes do CPC, esse poder geral de cautela conferido ao juiz atua no sentido de assegurar a utilidade do provimento final do mérito, podendo tais medidas serem decretas até mesmo de ofício pelo julgador.
Contudo, embora se considerando a amplitude de que é dotado o poder geral de cautela conferido ao juiz, este encontra limitações, não sendo, portanto, um poder arbitrário, mas sim, discricionário no tocante à liberdade de escolha e de terminação do juiz dentro dos limites da lei, observada a necessidade da medida e a valoração dos fatos expostos. (SHIMURA, 1997).
Desta forma, é possível afirmarmos que este poder geral de cautela conferido ao juiz está limitado por um sistema de freios e contrapesos, previsto pela própria lei processual, representado pela existência de contracautelas a serem tomadas pelo juiz no momento (ou a posteriori) do deferimento da medida, tais como a revogabilidade das medidas cautelares, as cauções prestadas pelo destinatário da medida, a não formação de coisa julgada material, além da própria via reparatória, em caso de a medida cautelar não prevalecer, caso de hipótese do art. 811 do CPC.
Por fim, há que se ressaltar que as medidas deferidas com amparo no poder geral de cautela, possuem o fito único de garantir a utilidade e eficácia da futura prestação jurisdicional satisfativa, tendo seu alcance limitado à providência requerida no processo de cognição exauriente, uma vez que o juiz é vedado conceder provimento, em se de medida cautelar cujo objeto se mostre mais amplo do que aquele que a parte obteria, em termos definitivos, no processo de conhecimento ou execução.
2.2.2 A tutela antecipada
Na Itália, a tutela sumária foi largamente utilizada com a finalidade de evitar o custo de um processo de cognição plena. O uso freqüente e não raro, abusivo, das tutelas cautelares antecipatórias de modo a emprestar-lhes caráter definitivo no direito italiano, levou o legislador brasileiro a regulamentar de forma precisa a antecipação de tutela através da Lei 8.952/94, ressaltando-se a provisoriedade da medida ao afirmá-la revogável, possibilitando assim, a reversibilidade de sua eficácia.
O legislador brasileiro quando disciplinou as tutelas apropriadas para situações urgentes, visando evitar os abusos que com freqüência eram observados no direito italiano cuidou para que as mesmas, na exata medida em que proporcionassem efetividade a jurisdição, não perdessem seu caráter de provisoriedade. Desta forma, impôs a quem obtém provimento antecipado, a obrigatoriedade de persistência no feito até o final.
Segundo Dinamarco (1996, p. 87):
A abertura do processo aos influxos meta-jurídicos que a ele chegam pela via do direito material; a transmigração do individual para o coletivo; e a necessidade de operacionalizar o sistema, desburocratizando-o ou desformalizando-o, tanto quanto possível, com vista a facilitar a obtenção dos resultados justos que dele é lícito esperar, levou o legislador pátrio, no ano de 1994, a positivar o instituto da tutela antecipada, ou seja, a possibilidade de obtenção de provimentos urgentes, de cunho satisfativo, diante de cognição apenas sumária.
A tutela antecipada foi incluída no CPC em 1994, pela Lei 8.952/94, porém, antes deste ano a tutela antecipada já era utilizada, não com a mesma denominação, mas com caráter de execução para a segurança do direito. A tutela antecipada é o deferimento provisório do pedido do autor, e pode ser concedida no todo ou em parte, porém deve-se lembrar que o termo provisório quer dizer que esta medida vai durar até que a lide seja resolvida por definitivo.
De acordo com Theodoro Júnior (1999, p. 606), há antecipação de tutela quando o juiz concede a parte, antes do julgamento do mérito, um provimento que só poderia ser deferido depois da sentença definitiva.
2.2.2.1 Requisitos específicos da tutela antecipada
Para que sejam deferidas as tutelas antecipatórias de urgência faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos definidos em lei, são eles: ser o direito requerido verossímil e haver fundado receio dano irreparável ou de difícil reparação, conforme se depreende do art. 273 do CPC.
A tutela antecipatória, diferentemente do que ocorre com as medidas cautelares que podem ser deferidas de ofício pelo juiz conforme preconiza o art. 798 do CPC, somente é deferida mediante o requerimento da parte. Este, portanto, é o primeiro requisito a ser analisado para o deferimento de medidas dessa natureza.
O segundo requisito a ser analisado, a verossimilhança, deve estar amparado em prova inequívoca, a qual garanta ser o autor o titular do direito em litígio, sendo esta, segundo leciona Marinoni (2008, p. 744), a prova apta a convencer o juiz acerca da verossimilhança da alegação, ou seja, a prova suficiente para o surgimento do verossímil, entendido este como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito.
Desta forma, a prova inequívoca diz respeito a apresentação de prova convincente, cuja compreensão se apresente de forma clara, irrepreensível, indiscutível, e inquestionável, que seja suficiente para demonstrar a verossimilhança da alegação. Assim, a prova deve estar revestida de contornos tais que transmitam ao juiz a segurança e razoável convencimento necessários para o deferimento da medida.
Conforme observa Zavascki (2005, p. 77-78):
Diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausividade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito pressupõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto a verdade dos fatos. Sob este aspecto não há como deixar de identificar os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se provada nos autos a matéria fática. Dir-se-á que é um paradoxo a exigência de fato certo e juízo de verossimilhança do direito: se o fato é certo, o direito existe ou não existe, cabendo ao juiz desde logo declará-lo, em razão de que jura novit curia, ou seja, da mihi factum, dabo tibi jus. Na verdade, todavia, a referência a “prova inequívoca” deve ser interpretada no contexto do relativismo próprio do sistema de provas.
A concessão de medidas antecipatórias não fica adstrita somente a produção de prova documental, visto que a prova verossímil pode ser encontrada através de várias provas inclusive a testemunhal e pericial.
Para Marinoni (2005, p. 57), na valoração da verossimilhança, deve o órgão judicante considerar não apenas o valor do bem jurídico ameaçado, mas também a dificuldade de o autor provar a sua alegação e a credibilidade da mesma, de acordo com as regras de experiência, bem como a própria urgência descrita.
Somente para abrir um pequeno parêntese acerca da matéria, o Projeto de Lei nº 186/2005, que tramita no Senado, propõe algumas alterações a cerca da matéria debatendo a necessidade de prosseguimento do feito até final do julgamento. Sugere o referido projeto que, quando a parte demonstrar-se satisfeita com o provimento deferido, ainda que contra ela, não propondo o prosseguimento da demanda ou impugnando o feito, tal decisão assumisse contornos de definitividade. Verifica-se nesta hipótese uma situação de inversão da iniciativa da ação, uma vez que, em o demandando permanecendo inerte, a decisão se estabilizaria, assumindo a autoridade de coisa julgada material. Este projeto visa, sobretudo, promover economia processual, além de maior celeridade.
2.3 Semelhanças entre Tutelas
Após tais considerações, oportuno ressaltar que as diferenças entre tutelas são mínimas diante de tantas semelhanças, eis que derivam do mesmo gênero, ou seja: tutelas de urgência.
A doutrina acerca deste assunto sempre apontou uma diferenciação de conceitos entre os institutos, os quais se verificam que são inexistentes, eis que as normas gerais que regulamentam as tutelas de urgência são aplicadas para tutela cautelar, como para tutela antecipatória.
Há ainda discussões acerca da tratativa eis que é reiterada a afirmação de que a diferença de conteúdo entre a tutela cautelar e antecipada implicaria necessária diferença de essências. Para Watanabe (1987) a ‘satisfação’ advinda do adiantamento de parte ou da integralidade do resultado prático do provimento final afastaria a tutela antecipada do terreno da cautelaridade, sendo tratativas ‘colaterais’ não geradoras dos mesmos efeitos que surgiriam com a tutela definitiva.
Nesse sentido, assegura-se a distinção entre os provimentos de cunho satisfativo dos não-satisfativos, sendo que quando houver natureza satisfativa não poderá ser considerado cautelar, já quando houver provimento apenas com intuito de assegurar a demanda principal, com finalidade de proteção ao resultado futuro da demanda, ter-se-ia a natureza cautelar.
Desse modo, entende-se que a tutela de urgência, sendo de natureza cautelar ou antecipatória tem como intuito o amparo em face dos "efeitos deletérios que o tempo causa ao processo ou ao seu conteúdo, constitui um arcabouço de técnicas processuais que devem ser prontas e rápidas, sob pena de se tornarem inúteis". RODRIGUES (2003, p.190).
Assim a consciência e a padronização do pensamento no que tange ao fato de que as tutelas cautelares e antecipatórias são em sua capacidade iguais e o que as distingue, basicamente, são o resultado que cada uma pretende obter, bem como a profundidade da análise dos requisitos inerentes a cada uma dessas espécies.
2.4 A fungibilidade das tutelas de urgência
A fungibilidade das tutelas de urgência constitui-se na possibilidade de concessão de uma técnica de urgência diversa daquela requerida, desde que presentes os requisitos legais no exato grau que demanda a medida.
Essa possibilidade implicaria sobremaneira na economia processual, visto que em caso de ser postulada medida antecipatória e demonstrado seus pressupostos para a concessão, quando, na realidade a medida cabível seria a tutela cautelar, não poderia o julgador deixar de concedê-la, uma vez que os requisitos das antecipatórias exigem um grau de verossimilhança maior do que as cautelares. In casu, ter-se-ia um procedimento cautelar processado incidentalmente ao processo principal, de acordo com o art. 273, § 7º do CPC.
E, neste aspecto, com certeza, a fungibilidade veio para confirmar essa teoria o que significa que, considerados pontos comuns entre cada uma delas, é possível que apliquemos ao pleito antecipatório da tutela as normas relativas às disposições gerais do processo cautelar.
Segundo Lamy (2007), trata-se de uma medida política processual que visa propiciar maior instrumentalidade e efetividade ao processo, a qual objetiva facilitar a utilização e a aplicação prática da tutela urgente, contribuindo para a solução de problemas, como a rigidez na diferenciação das técnicas urgentes e as dificuldades de utilização e diferenciação entre os institutos processuais.
A introdução no ordenamento processual civil brasileiro da fungibilidade entre as medidas cautelares e antecipatórias visa principalmente à aproximação entre o direito material e o Direito Processual, sinalizando o início da introdução do sincretismo entre a cautelaridade e a cognição.
Assim sendo tais considerações acerca das tutelas de urgência melhor elucidam ao anseio pelo justo refletindo acerca da aplicabilidade e da influência dos princípios e das regras na concretização de um processo justo e no alcance de uma tutela adequada e efetiva dos direitos sob a ótica dos direitos fundamentais caracterizadores do Estado Democrático de Direito.