O Juiz, ao fixar a pena do réu, deve levar em consideração, inicialmente, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, dentre as quais se encontra a valoração a respeito da personalidade do agente criminoso.
A personalidade, por sua vez, está vinculada às qualidades morais, às distorções de caráter, à índole do sujeito, que são extraídos de sua forma habitual de ser, agir e reagir. GUILHERME NUCCI (in Individualização da pena, RT, 2005, p. 207) cita alguns exemplos de aspectos negativos da personalidade, que evidenciam o modo de ser de uma determinada pessoa, a saber: agressividade, frieza emocional, insensibilidade acentuada, passionalidade exacerbada, maldade, irresponsabilidade no cumprimento das obrigações, ambição desenfreada, insinceridade, desonestidade, covardia, hostilidade no trato, individualismo exagerado, intolerância, xenofobia, racismo, homofobia, perversidade, dentre outros.
Dessa forma, se o réu mentir em seu interrogatório, negando a prática do crime por ele cometido, ao apresentar, por exemplo, uma versão fantasiosa dos fatos, a fim de obter uma injusta absolvição, justificado está o aumento de sua pena-base, com fundamento na personalidade negativa do acusado. Afinal, a insinceridade e desonestidade demonstrados perante o Juiz, revelam a distorção de caráter e a ausência de senso moral por parte do réu, que se utilizou da mentira – subterfúgio repugnado pela ética e pelo dever de lealdade – com o nítido propósito de tumultuar a instrução processual e induzir em erro, maliciosamente, o julgador, afrontando, assim, a dignidade da Justiça.
Neste ponto, é de se ressaltar a natureza jurídica do interrogatório que, consoante entendimento majoritário, constitui meio de defesa e de prova. Assim, por todos, é o ensinamento de FIGUEIREDO DIAS (in Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 2004, págs. 442/443), ao consignar que o interrogatório é expressão do direito de defesa, mas, também, visa contribuir para o esclarecimento da verdade material, podendo, nesta medida, reputar-se legitimamente como um meio de prova.
Impende destacar, no entanto, que mesmo sendo o interrogatório um meio de defesa, é evidente que deve o réu respeitar as limitações impostas pelas “regras do jogo processual”, notadamente as decorrentes da lealdade, ética e boa-fé que devem sempre permear toda relação processual. Afinal, o processo, como instrumento para a realização do Direito, é dotado de uma série de formalidades – que são verdadeiras garantias para o réu, assim como para a própria sociedade (garantismo penal integral).
Segue-se que o réu que mente deliberadamente, manipulando os fatos para se beneficiar de sua própria torpeza, em verdadeira “litigância” de má-fé e deslealdade processual, extrapola os limites da sua autodefesa – que não tem natureza absoluta, como, aliás, todos os direitos, ainda que fundamentais – e expõe a própria Justiça ao risco e vexame de proferir uma decisão equivocada e, portanto, injusta (erro judiciário).
Noutro vértice, por ser o interrogatório, também, meio de prova, com mais razão não se pode tolerar que o réu se valha de engodos, ardis e mentiras para se livrar de uma condenação justa. O acusado que age dessa maneira, distorcendo os fatos para se beneficiar e induzir o Juiz a erro, frauda a produção das provas e torna o processo uma chicana pessoal e egoísta, revelando, desse modo, uma personalidade dissimulada, amoral e um mau-caratismo, motivo pelo qual deve ser punido com uma pena mais elevada.
Ademais, se o leitmotiv do processo penal é a busca da verdade real (para alguns, verdade “processual”), a mentira do réu, a toda evidência, colide frontalmente com este escopo primordial do processo, de modo que não pode ser admitida pelo Estado-Juiz, muito pelo contrário, deve ser repreendida de forma severa. E, como em nosso sistema penal não existe o crime de perjúrio, deve o réu que mentir ser punido com uma pena mais alta, em razão da valoração negativa de sua personalidade, que deve ser feita por ocasião da fixação da pena-base (CP, art. 59).
Oportuno, neste ponto, transcrever a crítica de NELSON HUNGRIA (“A diagnose da mentira” in Novas Questões-Jurídico Penais, Editora Nacional de Direito, 1945, p. 233), que já asseverava, com grande veemência, “que, desgraçadamente, a mentira é um dos mais constantes fatores de perturbação da Justiça Criminal ou um dos mais eficientes recursos tendentes à impunidade dos que delinquem. Sempre foram fiéis aliados o crime e a mentira”.
Por outro lado, é certo que o direito ao silêncio, facultado ao réu a fim de evitar que se autoincrimine (nemo tenetur se detegere), encontra respaldo na Constituição Federal (CF, art. 5º, LXIII). Todavia, dele jamais se pode extrair o direito de mentir, pois a mentira representa verdadeira fraude processual, não podendo o Estado ser complacente com este tipo de comportamento vil e abjeto, que pode levar ao erro judiciário, desmoralizando, assim, a própria Justiça.
Nessa esteira preleciona FIGUEIREDO DIAS (in Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 2004, p. 450), ao afirmar de forma contundente que o entendimento que defende ao acusado o exercício de um suposto direito de mentir deve ser repudiado. Afinal, nada existe na lei que possa fazer supor o reconhecimento de tal “direito”.
Acrescente-se, ainda, que o réu, em seu interrogatório, tem a livre autonomia para trilhar três caminhos. Pode ele confessar a prática do crime, contribuindo com a “busca da verdade real” e, consequentemente, com a Justiça, fato que implicará na redução de sua pena, por força da incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP. Pode, também, ficar em silêncio, fato que não resultará em qualquer prejuízo para ele. No entanto, caso resolva falar perante o Juiz, jamais poderá mentir, pois a lei não lhe confere tal “direito”, cabendo a ele, tão somente, dizer a verdade, pois às partes é exigível o dever de lealdade processual. Dessa forma, caso opte pela mentira, com nítida intenção de induzir o julgador a erro, deve sua pena-base ser majorada, com fundamento em sua personalidade negativa (CP, art. 59), pois reveladora de um caráter distorcido, de ausência de senso moral e de uma índole desviada.
Caso o Magistrado assim não proceda, estará incentivando o réu a sempre mentir, afinal, se sua mentira não lhe causa qualquer prejuízo, podendo, inclusive, livrá-lo de uma condenação justa, por que confessar um crime ou mesmo ficar em silêncio? Não punir o acusado mentiroso, aliás, viola o princípio da individualização da pena, pois equipara equivocadamente a situação do réu que fica em silêncio em seu interrogatório com a do que mente descaradamente, em verdadeira afronta à dignidade da Justiça, pois tem o único propósito de induzir esta a erro, minando, assim, sua credibilidade perante a sociedade.
Por fim, impende salientar que a jurisprudência alemã tem admitido a majoração da pena na hipótese aqui discutida, pois tem interpretado a mentira como indício da personalidade negativa do réu (cf. CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, Editores Del Puerto, 2003, p. 211 e THEODOMIRO DIAS NETO, “O Direito ao Silêncio – Tratamento nos Direitos Alemão e Norte-Americano” in Doutrinas Essenciais – Processo Penal, v. I, p. 933).
Na mesma linha do que foi aqui exposto, tem-se o magistério do Procurador da República VLADIMIR ARAS (“A mentira do réu e o artigo 59 do CP”, in Garantismo Penal Integral, Juspodivm, 2010, p. 264/265), do Procurador da República ANDREY BORGES DE MENDONÇA (Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais, 2011, Método, p. 194), do Juiz de Direito LEANDRO JORGE BITTENCOURT CANO (Processo nº 224.01.2010.035865-0, Comarca de Guarulhos, no julgamento do famoso caso Mércia Nakashima e Mizael Bispo de Souza), do Promotor de Justiça CLEBER PEREIRA DEFINA (A mentira do réu como elemento relevante na dosagem da pena, Revista Jurídica ESMP-SP, v. 5, 2014: 117-144), dentre outros.
Em conclusão, a tese aqui sustentada é a de que, se o réu mentir em seu interrogatório, negando a prática do crime por ele cometido, ao apresentar, por exemplo, uma versão fantasiosa dos fatos, com o nítido propósito de obter uma injusta absolvição, deve o Juiz aumentar sua pena-base, com fundamento na personalidade negativa do acusado (CP, art. 59).