INTRODUÇÃO
A Lei 12.990, de 9 de junho de 2014, estabeleceu a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, à candidatos negros.
Essa norma é criada num contexto, em que se busca a redução da desigualdade social entre negros e brancos, e a ampliação da diversidade racial em diferentes setores da sociedade, como o meio acadêmico, com o sistema de cotas raciais nas universidades federais, na política, com projetos que visam a instituição de um número mínimo de parlamentares negros, e com a elaboração da lei aqui estudada, nos cargos públicos.
Os fundamentos à edição da Lei 12.990 podem ser encontrados na exposição de motivos do PL 6.738/2013, posteriormente transformado na supracitada Lei Ordinária:
[...] 2. Diante da constatação de diversos estudos acerca da persistência de diferenças significativas quanto aos indicadores sociais das populações negra e branca, mesmo diante do esforço de redução da pobreza e da desigualdade, de expansão do emprego, do crédito e do acesso à proteção social, foi editada, em 2010, a Lei no 12.288, que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial, determinando, em seus diversos artigos, ações capazes de proporcionar um tratamento mais isonômico entre essas populações.3. Essa realidade se replica, também, na composição racial dos servidores da administração pública federal. Constata-se significativa discrepância entre os percentuais da população negra na população total do país e naquela de servidores públicos civis do Poder Executivo federal. A análise de dados demonstra que, embora a população negra represente 50,74% da população total1, no Poder Executivo federal, a representação cai para 30%, considerando-se que 82% dos 519.369 dos servidores possuem a informação de raça/cor registrada no Sistema. Tem-se, assim, evidência de que, ainda que os concursos públicos constituam método de seleção isonômico, meritocrático e transparente, sua mera utilização não tem sido suficiente para garantir um tratamento isonômico entre as raças, falhando em fomentar o resgate de dívida histórica que o Brasil mantem com a população negra.4. Para solucionar a problemática apontada, entende-se ser necessária a adoção de política afirmativa que, nos próximos 10 anos, torne possível aproximar a composição dos servidores da administração pública federal dos percentuais observados no conjunto da população brasileira. Pressupõe-se que diversas outras ações fomentadas pelo Estatuto da Igualdade Racial (algumas das quais já implantadas, como é o caso da reserva de vagas em Universidades) impactarão também no ingresso de negros pela ampla concorrência, constituindo a reserva de vagas proposta um avanço significativo na efetivação da igualdade de oportunidades entre as raças, garantindo que os quadros do Poder Executivo federal reflitam de forma mais realista a diversidade existente na população brasileira. [...] (grifo nosso).
Nota-se dos argumentos expostos que o Estado visa corrigir uma injustiça, a baixa representatividade dos cidadãos negros no serviço público federal, e a longo prazo, a diferença social entre a população negra e branca.
Portanto, é necessário fazer uma análise da legitimidade dessa ação estatal, verificando se essas discrepâncias são realmente injustas, e se a reserva de um quinto das vagas para candidatos negros nos certames públicos é uma solução realmente efetiva e compatível com o sistema constitucional brasileiro.
Para isso, é preciso definir a perspectiva de justiça, conceito complexo, a ser utilizada, bem como, quais são os princípios inerentes a esse ideal regulador da vivência em sociedade.
Aqui propomos olhar para o problema sob a luz de dois autores, cada qual com sua visão de justiça, que pode oferecer fundamentos para a aplicação de ações afirmativas em um Estado Democrático de Direito.
A partir da obra “Justiça: o que é fazer a coisa certa.” de Michael J. Sandel, e de “Uma Teoria de Justiça” de John Rawls, buscaremos entender o método criado por John Rawls para encontrar os princípios de justiça aceitos pela sociedade, e a partir deles, analisar se é ou não justa a Lei 12.990, a reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos.
Averiguaremos também, se há realmente um dano aos demais candidatos não favorecidos pela política de reserva de vagas, e se caso exista, se é aceitável no ordenamento constitucional fazer uma escolha que favoreça determinado grupo em detrimento de outro, com o argumento de que se busca reduzir a desigualdade, ou em outras palavras, obter justiça social.
Em seguida, exploraremos o tema conforme a teoria de Ronald Dworkin, em especial os capítulos 11 e 12 do livro “Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality”, intitulados “Affirmative Action: Does It Work?” e “Affirmative Action: Is It Fair?”. Nesses capítulos, o autor investiga os efeitos da ação afirmativa para o ingresso de negros nas universidades, nos Estados Unidos, e confronta os principais argumentos contrários a aplicação dessa medida, a partir dos resultados de estudos sobre as consequências dessa política na sociedade americana.
Por fim, refletiremos sobre o nosso entendimento sobre a Lei 12.990, se entendemos ser justo ou não o método por ela adotado, a reserva de vagas a candidatos negros, sobre sua (in)constitucionalidade e se ela se encaixa com harmonia no ordenamento jurídico brasileiro.
PODEMOS CONSIDERAR A LEI 12.990 JUSTA SE A ANALISARMOS DE ACORDO COM A TEORIA DE JOHN RAWLS?
Em sua obra “Justiça: O que é fazer a coisa certa”, Michael J. Sandel investiga quando uma lei é justa. Ele cita Immanuel Kant, que considera uma lei justa “quando tem aquiescência da população como um todo” (SANDEL, 2008, p. 177). No entanto Sandel faz uma crítica à visão de Kant, pois sua argumentação recorre a um consentimento hipotético.
“Como pode um acordo hipotético desempenhar o papel moral de um acordo real?” (SANDEL, 2008, p. 177), questiona o autor. Para ele, a resposta está na obra Uma Teoria de Justiça, de John Rawls, na qual ele argumenta que a podemos entender a justiça nos perguntando “quais princípios concordaríamos em uma situação inicial de equidade”.
Essa situação inicial de equidade é o que Rawls chama de posição original, a qual Sandel explica:
[...] suponhamos que, ao nos reunir para definir os princípios, não saibamos a qual categoria pertencemos na sociedade. Imaginemo-nos cobertos por um “véu de ignorância” que temporariamente nos impeça de saber quem realmente somos. Não sabemos a que classe social ou gênero pertencemos e desconhecemos nossa raça ou etnia, nossas opiniões políticas ou crenças religiosas. Tampouco conhecemos nossas vantagens ou desvantagens – se somos saudáveis ou frágeis, se temos alto grau de escolaridade ou se abandonamos a escola, se nascemos em uma família estruturada ou em uma família desestruturada. Se não possuíssemos essas informações poderíamos realmente fazer uma escolha a partir de uma posição original de equidade. Já que ninguém estaria em uma posição superior de barganha, os princípios escolhidos seriam justos. (Justiça: O que é fazer a coisa certa, p. 178).
A partir dessa situação hipotética, podemos imaginar quais os princípios de justiça que escolheríamos como reguladores do nosso convívio social.
O autor acredita que nessa conjuntura surgiriam dois princípios de justiça :
O primeiro oferece as mesmas liberdades básicas para todos os cidadãos, como liberdade de expressão e religião. Esse princípio sobrepõe-se a considerações sobre utilidade social e bem-estar geral. O segundo princípio refere-se à equidade social e econômica. Embora não requeira uma distribuição igualitária de renda e riqueza, ele permite apenas as desigualdades sociais e econômicas que beneficiam os membros menos favorecidos de uma sociedade. (Justiça: O que é fazer a coisa certa, p. 179).
É utilizando esse segundo princípio, que Rawls chama de princípio da diferença, que analisaremos a política instituída pela Lei 12.990.
Pelo que extraímos da exposição de motivos da Lei 12.990, percebemos que o Estado através de diversos estudos tem constatado a “persistência de diferenças significativas quanto aos indicadores sociais das populações negra e branca”, portanto, temos nosso primeiro dado. A população negra está em uma situação menos favorecida na sociedade do que a população branca.
O segundo dado que nos é demonstrado na exposição de motivos da Lei 12.990 é que o número de servidores públicos civis negros, no Poder Executivo Federal é em torno de 30%, enquanto o número de negros na população brasileira corresponde a 50,74%.
A partir desses dados, e de uma análise tanto histórica quanto do contexto atual da posição da população negra na sociedade brasileira, o Estado resolve adotar um conjunto de medidas que servem para corrigir essas discrepâncias, incentivando a diversidade racial em vários setores estratégicos da sociedade, como a política, as universidades e os cargos públicos.
Utilizando o princípio da diferença de Rawls, que diz que as eventuais desigualdades econômicas na distribuição de renda e riqueza somente são aceitas caso beneficiem especialmente os menos favorecidos, percebemos que as diferenças existentes na distribuição de renda e riqueza da população brasileira não estão beneficiando os menos favorecidos.
De forma contrária, a política aplicada pela Lei 12.990 objetiva favorecer aqueles que estão em situação adversa, ainda que tenha que, em tese, criar um desabono aos que estão em uma posição mais favorável. Perda essa, sofrida pelos mais abastados, que como veremos na sequência é completamente desconsiderável.
O maior foco do segundo princípio de John Rawls é atingir as desigualdades sociais procurando diminuí-las, sem sacrificar a igualdade de oportunidade. Para que tal ponto seja colocado em prática, Rawls afirma que é necessária a participação de líderes e representantes das classes menos favorecidas em posições de importância, mesmo que tal possa trazer um prejuízo momentâneo para a maioria, com esse pensamento, Rawls aplica o princípio ético do altruísmo a ser cobrado e exigido dos mais favorecidos. O conceito de altruísmo é um princípio moral que leva um agente a buscar o bem de outros em vez de defender apenas seus interesses particulares. (ZUMBANO, 2014)
Essa preocupação de Rawls em que as desigualdades apenas sejam aceitas na distribuição de renda e riqueza apenas sejam aceitas quando estejam beneficiando os menos favorecidos se mostra compatível com a decisão do Estado de reservar 20% das vagas dos concursos públicos da administração federal para candidatos negros, pois tenta reduzir a desigualdade nos indicadores sociais da população negra, e a diferença de representação entre o número total de negros na população brasileira, e o de servidores públicos civis federais negros.
A ANÁLISE DE RONALD DWORKIN SOBRE AÇÕES AFIRMATIVAS ANÁLOGAS A QUE FOI INSTITUIDA PELA LEI 12.990.
Nos capítulos 11 e 12 do livro “Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality”, Ronald Dworkin refuta as principais teses que afirmam que ações afirmativas são injustas, ou geram injustiças. Nesses capítulos, intitulados “Affirmative Action: Does It Work?” e “Affirmative Action: Is it Fair?” o autor nos apresenta o estudo “The Shape of the River”, de William G. Bowen e Derek Bok, que analisaram uma grande base de dados de registros e históricos de estudantes, e demonstraram que ações afirmativas para o ingresso de negros em universidades tiveram grande sucesso em seus resultados: produziram índices mais altos de estudantes negros que se graduaram, maiores lideranças negras em diversos setores, além de maior interação e amizade entre diferentes etnias.
O autor utiliza essas conclusões em sua análise da constitucionalidade das ações afirmativas, como medida de justiça, frente a princípios que perseguem a igualdade entre os cidadãos.
Dworkin elabora duas questões para tratar do problema, a primeira segundo ele é uma questão principiológica, “As ações afirmativas para negros são injustas porque violam o direito de todos os candidatos serem julgados pelos seus méritos individuais?”, e a segunda uma questão de consequência prática, “As ações afirmativas resultam em mais malefícios do que benefícios, porque matriculam estudantes negros em estudos além das suas capacidades, ou estigmatizam negros como inferiores, ou geram mais discriminação, em vez de menos?”.
Essas questões são facilmente transpostas ao nosso tema, sendo que, o ajuste a ser feito na segunda questão seria apenas, “As ações afirmativas resultam em mais malefícios do que benefícios, porque permitem que negros assumam cargos além das suas capacidades?”.
Para responder a questão principiológica, o autor se embasa nos dados do estudo de Bowen e Bok, que sugerem que:
If race-neutral standards had been used in one set of schools it studied, and fewer blacks therefore admitted, the antecedent probability of admission of any particular white applicant who was in fact rejected would have risen only from 25 percent to about 26.5 percent, because there were so many rejected white candidates at approximately the same level of test scores and other qualifications that adding a few more places would not much have improved the chance of any of them. (Sovereign Virtue, p. 401).
O estudo também rebate o argumento de que o uso de ações afirmativas tem como consequência a aprovação de candidatos menos qualificados, demonstrando o sucesso profissional dos negros que frequentaram universidades que aplicam ações afirmativas.
Então conclui o autor que de acordo com o estudo “The Shape of the River”, que segundo ele é até então a melhor evidência a ser avaliada no tema, as ações afirmativas não são contraprodutivas. Bem como, não são injustas, segundo ele, não violam direitos individuais e não comprometem nenhum princípio moral.
No Brasil, um dos principais argumentos contra ações afirmativas como a reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos é que elas ofendem o princípio da isonomia, e geram discriminação contra os próprios beneficiados.
A obra de Dworkin demonstra que nos Estados unidos há argumento similar contra as ações afirmativas, aduzindo sua contrariedade a décima quarta emenda, que assegura igual proteção das leis aos cidadãos estadunidenses, além do argumento de que elas exacerbam a hostilidade racial, já refutado pelo estudo de Bowen e Bok, ao demonstrar que essa política resultou em uma maior interação e formação de amizades entre grupos étnicos diferentes.
Contra o argumento da inconstitucionalidade, Dworkin afirma que a cláusula de igual proteção das leis não protege os cidadãos de todas as distinções e classificações em seu detrimento. O governo deve tomar decisões como, qual pesquisa médica apoiar, qual produção artística subsidiar, e demais tópicos que afetam o destino e a fortuna dos cidadãos de maneira diferente.
No entanto, a desigualdade social entre negros e brancos, essa sim, é contraria a isonomia, por isso Dworkin afirma:
If the Supreme Court declares affirmative action unconstitutional, the study declares, black enrollment in elite universities and colleges will be sharply reduced, and scarcely any black students will be admitted to the best law and medical schools. That will be a huge defeat for racial harmony and justice. Will the Supreme Court rule that Constitution requires us to accept that defeat? (Sovereign Virtue, p. 410, grifo nosso).
Essa análise feita por Dworkin sobre o tema das ações afirmativas para o ingresso de negros nas universidades, questão que também foi discutida pela suprema corte brasileira, pode ser analogamente utilizada para afastar os argumentos contrários a Lei 12.990, ainda que nos Estados Unidos a Suprema Corte tenha decidido que as ações afirmativas não violam a décima quarta emenda apenas se utilizarem o critério racial como um fator de análise dentre outros, e não estabeleçam cotas fixas para determinada raça ou grupo.
O déficit de representação de cidadãos negros no serviço público federal, e a diferença constatada nos indicadores sociais da população negra e branca são fatos legitimadores de uma política de correção de desigualdade editada pelo Estado. A administração federal, assim como as universidades, carece de medidas que incentivem a diversidade racial e promovam justiça social.