Referências
ALEMANHA. Zivilprozessordnung (ZPO). Disponível em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/>. Acesso em 04 nov 2015.
Aquino, Leonardo Gomes de. Garantias reais: disposições gerais do penhor, da hipoteca e da anticrese. Revista de direito privado, v. 10, n. 39, p. 222-248, jul./set. 2009.
ARGENTINA. Código de Vélez Sarsfield. Disponível em: <https://www.infoleg.gov.ar>. Acesso em 04 nov 2015.
ARGENTINA. Código Civil y Comercial de la Nación. Disponível em: <https://www.infoleg.gov.ar>. Acesso em 04 nov 2015.
ARAÚJO, Adilson Vieira de. A penhora na execução civil e suas limitações. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
BURRILL, Alexander Mansfield. A Law Dictionary and glossary: containing full definition of the principal terms of the common and civil law together with translation and explanation of the various technical phrases. New York: John S. Voorhies, Law Bookseller and Pusblisher, Vl. II, 2ª ed., 1860.
CHILE. Código Civil, com redação do Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L.) n. 1, de 2000. Disponível em: <www.leychile.cl>. Acesso em 04 nov 2015.
COLÔMBIA. LEY 1676 del 20 de agosto de 2013. Disponível em: <https://wsp.presidencia.gov.co>. Acesso em 04 nov 2015.
__________. Código Civil. Disponível em: <https://wsp.presidencia.gov.co>. Acesso em 04 nov 2015.
CORES, Carlos de; GABRIELLI, Enrico. El nuevo derecho de las garantías reales: estudio comparado de las recientes tendencias en materia de garantías reales mobiliarias. Bogotá: Temis; México, DF: Ubijus; Madrid: Reus; Buenos Aires: Zavalia, 2008.
Costa Junior, Francisco José de Almeida Prado Ferraz. As garantias reais no direito romano. Revista de Direito Imobiliário (São Paulo), v. 37, n. 77, p. 13-29, jul./dez. 2014.
DÍAZ, Emma Rodríguez. El procedimiento de subasta extrajudicial de la prenda: art. 1.872. C.C y su desarrollo histórico, p. 205-226. In: BAUTISTA, Antonio Díaz; MATEOS, Trinidad Pérez; REYES, Juan Ramón Robles; VICENT, Carmen Botella (org.). Actas del II Congreso Iberoamericano de Derecho Romano. Universidad de Murcia, Universidad de Oviedo. 2ª ed., 1996. 1, 2 y 3 de febrero, 1996. Murcia: Servicio de publicaciones, Universidad, 1998.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro (Direito das Coisas). São Paulo: Saraiva, Vl. 4, 25ª ed., 2010.
FERREIRA, José Dias. Codigo Civil Portuguez Annotado. Lisboa: Imprensa Nacional, 1871.
FRANÇA. Code Civil des Français (Édition originale et seule officielle). Paris: De L'Imprimerie de la République, 1804, p. 500. Disponível em: <https://gallica.bnf.fr/>. Acesso em 08 nov 2015.
GOLDSCHMIDT, James. Direito Processual Civil (Trad. Lisa Pary Scarpa). Campinas: Bookseller, vl. 2, 2003.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro (Direito das Coisas). São Paulo: Saraiva, Vl. 5, 5ª ed., 2010.
LANGLADE, Guillaume Jean Favard de. Répertoire de la nouvelle législation civile, commerciale et administrative. Paris: De L'Imprimerie de Firmin Didot, Tome Troisième, 1823.
MAINAR, Rafael Bernad. Curso de Derecho Privado Romano. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2ª ed., 2006.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, Vl. 4, 4ª ed., 2010.
Nery Jr, Nelson. Promessa de recompensa e programa de milhagem - negócio jurídico unilateral. Parecer jurídico. Soluções Práticas de Direito, vol. 7, 2014, p. 285, Set. 2014, DTR/2014/17387.
PEREIRA, Virgilio de Sá. Direito das coisas: da propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed. (edição histórica, atualizada legislativamente), 2007. In: LACERDA, Paulo: Manual do Código Civil Brasileiro, v. VIII.
Podcameni, Giovanna Luz. A trava bancária na recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 17, n. 66, p. 157-182, out./dez. 2014.
PORTUGAL. Codigo Civil Portuguez, approvado por Carta de Lei de 01º de julho de 1867. Lisboa: Imprensa Nacional, 1868.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. O novo CPC e a tutela jurisdicional executiva (parte 2 - continuação). Revista de Processo, v. 40, n. 245, p. 151-222, jul. 2015.
SANFILIPPO, Cesare. Istituzioni di Diritto Romano (curata ed aggiornata da Alessandro Corbino e Antonino Metro). Soveria Mannelli: Rubbettino Editore, decima edizione, 2002.
Santos JÚnior, Adalmo Oliveira dos. O Regime jurídico das impenhorabilidades: um estudo sobre sua natureza jurídica material e processual. Revista de processo, v. 40, n. 239, p. 121-136, jan. 2015.
SCHILLER, A. Arthur. Roman Law: mechanisms of development. The Hague, Paris, New York: Mouton Publishers, 1978.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso (atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho). Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 2010.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (Direitos Reais). São Paulo: Atlas, Vl. 5, 10ª ed., 2010.
Notas
1 ARGENTINA. Código de Vélez Sarsfield. Disponível em: <https://www.infoleg.gov.ar>. Acesso em 04 nov 2015.
2 ARGENTINA. Código Civil y Comercial de la Nación. Disponível em: <https://www.infoleg.gov.ar>. Acesso em 04 nov 2015.
3 Podcameni, Giovanna Luz. A trava bancária na recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 17, n. 66, p. 157-182, out./dez. 2014.
4 “EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TITULO EXECUTIVO GARANTIDO POR HIPOTECA. NÃO ESPECIFICAÇÃO DA TAXA DE JUROS DO CONTRATO. ARTIGO 1.424, INCISO III DO CÓDIGO CIVIL. INEFICÁCIA QUE CONTAMINA APENAS A GARANTIA CONSTITUÍDA PERANTE TERCEIROS. VALIDADE DO NEGÓCIO ENTRE AS PARTES CONTRATANTES. INEFICÁCIA DO TÍTULO E NULIDADE DA EXECUÇÃO NÃO EVIDENCIADOS. 1. O artigo 1.424 do Código Civil comina a penalidade de ineficácia aos contratos de penhor, anticrese e hipoteca, caso não observadas as prescrições nele contidas. Nada obstante, a omissão do contrato afeta apenas a eficácia da garantia real perante terceiros, não contaminando o negócio no seu plano da validade. É dizer, o negócio vale entre as partes, e apenas a garantia constituída se torna ineficaz e inoponível a terceiros, retirando na prática as conseqüências da seqüela e da preferência. 2. Especificamente quanto ao inciso III, que impõe a indicação da taxa de juros, se houver, tem por objetivo único permitir a terceiros o conhecimento da exata situação do devedor, abrangendo juros convencionais, tanto compensatórios quanto moratórios. Como fundamentado, a omissão não torna o negócio inteiro nulo ou ineficaz, sucedendo apenas que os juros omitidos não gozarão de eficácia ou oponibilidade perante eventuais terceiros” (TJMG - Apelação Cível 1.0024.09.450799-3/001, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/02/2013, publicação da súmula em 01/03/2013).
5 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, Vl. 4, 4ª ed., 2010, p. 437. Veja-se seguinte julgado: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. BENS ADQUIRIDOS PELO EMBARGANTE. ANTERIOR GARANTIA PIGNORATÍCIA. REGISTRO DA GARANTIA NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. INOPONIBILIDADE DA AQUISIÇÃO DOS BENS PERANTE O CREDOR. 1) A regularidade da inscrição da garantia pignoratícia tem efeitos erga omnes, protegendo o credor contra a alienação a terceiros dos bens dados em garantia. 2) Tendo-se em vista que o terceiro adquiriu bens que haviam sido dados em garantia pignoratícia, referente a cédula de crédito rural, devidamente registrada, não há que se falar em insubsistência da penhora e alienação de tais bens na execução movida pelo credor” (TJMG - Apelação Cível 1.0470.09.062521-6/001, Relator(a): Des.(a) Marcos Lincoln, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/05/2011, publicação da súmula em 13/05/2011).
6 Em países de língua espanhola, esta garantia é conhecida como “vuelo forestal”. A propósito, parece-nos que no CC/2002, art. 1.442, inciso IV, já há, em certo sentido, alguma previsão legal sobre isso.
7 Ao contrário do “penhor simples” e das formas acima de “penhor especial”, onde sempre há penhor por contrato, convencionado entre os interessados, no penhor legal basta apenas o ato unilateral do credor, homologado judicialmente. Assim, o penhor legal é típico negócio jurídico unilateral. A propósito, é relevante lembrar a lição de Nelson Nery Jr, de seguintes letras: “A despeito do debate teórico sobre a tipicidade ou não dos negócios jurídicos unilaterais, o ordenamento jurídico brasileiro identifica, entre outros, os seguintes institutos jurídicos como sendo típicos negócios jurídicos unilaterais: a) renúncia; b) denúncia; c) promessa de recompensa; d) reconhecimento; e) negócio institutivo de fundação; f) revogação; g) títulos ao portador; h) assentimento a ato de outrem; i) outorga de poder; j) ato unilateral constitutivo de hipoteca; k) ato unilateral constitutivo de penhor; l) remissão unilateral de dívida; m) transpasso bancário; n) derelicção”. Nery Jr, Nelson. Promessa de recompensa e programa de milhagem - negócio jurídico unilateral. Parecer jurídico. Soluções Práticas de Direito, vol. 7, 2014, p. 285, Set. 2014, DTR/2014/17387 – Nossos grifos.
8 Ver, abaixo, nossas observações sobre o parágrafo único do art. 2º da Lei n. 8.009/90.
9 A homologação do penhor legal vem prevista no art. 703. da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Novo Código de Processo Civil), correspondente ao art. 873. do CPC/1973.
10 Ver, abaixo, nossas observações sobre o parágrafo único do art. 2º da Lei n. 8.009/90.
11 No caso do penhor legal, ainda que se dê por ato unilateral do credor, é necessária a homologação judicial deste ato, de modo a não poder-se afirmar seja penhor “extrajudicial”.
12 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Vl. 4, p. 435. Ver, ainda, a jurisprudência transcrita na nota de rodapé n. 13, logo abaixo.
13 Cf. GOLDSCHMIDT, James. Direito Processual Civil (Trad. Lisa Pary Scarpa). Campinas: Bookseller, vl. 2, 2003, p. 218; ARAÚJO, Adilson Vieira de. A penhora na execução civil e suas limitações. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 106; SANTOS JÚNIOR, Adalmo Oliveira dos. O Regime jurídico das impenhorabilidades: um estudo sobre sua natureza jurídica material e processual. Revista de processo, v. 40, n. 239, p. 121-136, jan. 2015. A jurisprudência também tem feito, mesmo no direito brasileiro, alguma relação entre penhor e penhora. Nesse sentido, julgado onde entendeu-se que “As garantias reais geram o que se pode denominar, em direito processual, de penhora natural”. Vejamos: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO COM CONSTITUIÇÃO DE GARANTIAS - PENHORA QUE NÃO RECAIU SOBRE BEM MÓVEL DADO EM GARANTIA PIGNORATÍCIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 655, § 1º, DO CPC. As garantias reais geram o que se pode denominar, em direito processual, de penhora natural. Assim, na ação de execução fundada em título extrajudicial garantido por penhor cedular, inexistindo acordo em sentido contrário, a penhora deve recair necessariamente sobre o bem objeto da garantia” (TJMG - Apelação Cível 1.0637.11.007477-9/001, Relator(a): Des.(a) Marco Aurelio Ferenzini, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/05/2014, publicação da súmula em 16/05/2014). Ressaltamos, apenas no que toca à necessidade da penhora recair sobre o bem dado em garantia, que há precedente em sentido contrário, também do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO - PENHORA DE IMÓVEL DIVERSO DAQUELE DADO EM GARANTIA PIGNORATÍCIA - POSSIBILIDADE - CONVENIÊNCIA DO PROCEDIMENTO - MEIO MAIS EFICAZ À GARANTIA DO CRÉDITO E MENOS GRAVOSO AO DEVEDOR. A norma do art. 655, § 1º, do CPC não impõe uma exclusividade de constrição sobre a garantia real prestada pelo devedor executado, mas apenas a prioridade sobre uma penhora natural. Se à luz do princípio da proporcionalidade, o fim maior da execução que é a satisfação de crédito, tendo-se por norte, ainda, o meio menos gravoso ao devedor, se mostra justificada a penhora de bem diverso ao da garantia pignoratícia, esta merece se manter” (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0702.07.373641-6/001, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/08/2013, publicação da súmula em 26/08/2013). Ou, ainda: “Possibilidade de ser mantida a penhora sobre os bens indicados pelo devedor, até que seja efetivada outra penhora, sobre os bens dados em garantia pignoratícia - Medida fundada na prudência, em face de que a garantia pode, em tese, deteriorar-se ou ser desviada, embora não hajam indícios de fraude - Realizada a penhora sobre os bens dados em garantia e constatado que são suficientes para garantir a dívida, será o momento processual adequado para o levantamento da penhora sobre os bens indicados” (Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo - 0044450-97.2001.8.26.0000 - Agravo de Instrumento - Relator: Salles Vieira - Órgão julgador: 3ª Câmara (Extinto 1° TAC) - Data do julgamento: 30/10/2001 - Data de registro: 19/11/2001.
14 Disponível em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/>. Acesso em 04 nov 2015. “Die Pfändung”, uma tela de Peter Schwingen, de 1845, retrata uma penhora sendo realizada.
15 “CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PENHOR. JOIAS. FURTO. FORTUITO INTERNO. RECONHECIMENTO DE ABUSO DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE LIMITA O VALOR DA INDENIZAÇÃO EM FACE DE EXTRAVIO DOS BENS EMPENHADOS. VIOLAÇÃO AO ART. 51, I, DO CDC. OCORRÊNCIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No contrato de penhor é notória a hipossuficiência do consumidor, pois este, necessitando de empréstimo, apenas adere a um contrato cujas cláusulas são inegociáveis, submetendo-se à avaliação unilateral realizada pela instituição financeira. Nesse contexto, deve-se reconhecer a violação ao art. 51, I, do CDC, pois mostra-se abusiva a cláusula contratual que limita, em uma vez e meia o valor da avaliação, a indenização devida no caso de extravio, furto ou roubo das joias que deveriam estar sob a segura guarda da recorrida. 2. O consumidor que opta pelo penhor assim o faz pretendendo receber o bem de volta, e, para tanto, confia que o mutuante o guardará pelo prazo ajustado. Se a joia empenhada fosse para o proprietário um bem qualquer, sem valor sentimental, provavelmente o consumidor optaria pela venda da joia, pois, certamente, obteria um valor maior. 3. Anulada a cláusula que limita o valor da indenização, o quantum a título de danos materiais e morais deve ser estabelecido conforme as peculiaridades do caso, sempre com observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. Recurso especial provido” (STJ - REsp 1155395/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 29/10/2013).
16 No original, consta: “Gaius, in the Digests, derives pignus from pugnus, the fist or hand, because things which are given in pledge are delivered into the hand. Dig. 50.16.238.2”. BURRILL, Alexander Mansfield. A Law Dictionary and glossary: containing full definition of the principal terms of the common and civil law together with translation and explanation of the various technical phrases. New York: John S. Voorhies, Law Bookseller and Pusblisher, Vl. II, 2ª ed., 1860, p. 298.
17 PEREIRA, Virgilio de Sá. Direito das coisas: da propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed. (edição histórica, atualizada legislativamente), 2007, p. 470. In: LACERDA, Paulo: Manual do Código Civil Brasileiro, v. VIII. A primeira edição desta valiosa obra de Virgilio de Sá Pereira fora publicada em 1924, pelo editor Jacintho Ribeiro dos Santos.
18 O dispositivo foi extraído da versão chilena do Código Civil que decorre do Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L.) n. 1, promulgado em 16.05.2000, publicado em 30.05.2000, que “Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Codigo Civil; de la Ley nº 4.808, sobre registro civil; de la Ley nº 17.344, que autoriza cambio de nombres y apellidos; de la Ley nº 16.618, Ley de Menores; de la Ley nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, y de la Ley nº 16.271, de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones”. Disponível em: <www.leychile.cl>. Acesso em 04 nov 2015.
19 FRANÇA. Code Civil des Français (Édition originale et seule officielle). Paris: De L'Imprimerie de la République, 1804, p. 500. Disponível em: <https://gallica.bnf.fr/>. Acesso em 08 nov 2015.
20 LANGLADE, Guillaume Jean Favard de. Répertoire de la nouvelle législation civile, commerciale et administrative. Paris: De L'Imprimerie de Firmin Didot, Tome Troisième, 1823, p. 663.
21 MARCIANO. Digesto, 20.1.5.1.
22 Dig. 13.7.0. De pignoraticia actione vel contra. Dig. 13.7.1.pr Ulpianus 40 ad sab.
23 CORES, Carlos de; GABRIELLI, Enrico. El nuevo derecho de las garantías reales: estudio comparado de las recientes tendencias en materia de garantías reales mobiliarias. Bogotá: Temis; México, DF: Ubijus; Madrid: Reus; Buenos Aires: Zavalia, 2008, p. 50-51.
24 DÍAZ, Emma Rodríguez. El procedimiento de subasta extrajudicial de la prenda: art. 1.872. C.C y su desarrollo histórico, p. 205-226. In: BAUTISTA, Antonio Díaz; MATEOS, Trinidad Pérez; REYES, Juan Ramón Robles; VICENT, Carmen Botella (org.). Actas del II Congreso Iberoamericano de Derecho Romano. Universidad de Murcia, Universidad de Oviedo, 2ª ed., 1996. 1, 2 y 3 de febrero, 1996. Murcia: Servicio de publicaciones, Universidad, 1998.
25 Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=31551>. Acesso em 04 nov 2015. Houve ainda outro precedente do STF, no Recurso Extraordinário n. 2.657, da Relatoria do Min. Octávio Kelly.
26 Nossos grifos.
27 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Vl. 4, p. 433.
28 STJ - REsp 226.041/MG, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 629.
29 TJMG - Apelação Cível 1.0702.10.028534-6/003, Relator(a): Des.(a) Pedro Bernardes , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/10/2013, publicação da súmula em 04/11/2013.
30 Entendimento recentemente repetido. Cf. STF - AI 526078 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, Acórdão Eletrônico, DJe-094, DIVULG 16-05-2014, PUBLIC 19-05-2014. Especificamente sobre penhor: “PRISÃO CIVIL - PENHOR RURAL - CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - BENS - GARANTIA - IMPROPRIEDADE. Ante o ordenamento jurídico pátrio, a prisão civil somente subsiste no caso de descumprimento inescusável de obrigação alimentícia, e não no de depositário considerada a cédula rural pignoratícia” (STF - HC 92566, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104, DIVULG 04-06-2009, PUBLIC 05-06-2009, EMENT VOL-02363-03, PP-00451).
31 A propósito, a cláusula comissória também é vedada no caso de propriedade fiduciária, conforme arts. 1.364. e 1.365 do Código Civil de 2002: “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor” (CC, art. 1.361, caput).
32 Note-se, ademais: “No caso do penhor de crédito, o art. 1.455. do CC/2002 estabelece que o credor pignoratício deverá cobrar o crédito empenhado assim que exigível e o depositar em uma conta pré-acordada com o devedor pignoratício ou determinada pelo juiz, conforme o caso. Então, o recebível advindo da garantia empenhada e liquidada não será paga nem ao credor pignoratício nem ao devedor pignoratício; será depositado em uma conta separada. Isto, contudo, não se confunde com o direito do credor cobrar o crédito; ele cobra, mas não fica para si, a priori, com o produto cobrado. Esta hipótese só será concretizada caso, ao vencimento da obrigação principal, o devedor pignoratício não a cumpre, justificando o levantamento dos valores depositados à supramencionada conta pelo credor”. Podcameni, Giovanna Luz. A trava bancária na recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 17, n. 66, p. 157-182, out./dez. 2014. (nossos grifos). Realmente, a primeira parte do parágrafo único do art. 1.455. dispõe que “Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; (…)”.
33 Costa Junior, Francisco José de Almeida Prado Ferraz. As garantias reais no direito romano. Revista de Direito Imobiliário (São Paulo), v. 37, n. 77, p. 13-29, jul./dez. 2014.
34 SANFILIPPO, Cesare. Istituzioni di Diritto Romano (curata ed aggiornata da Alessandro Corbino e Antonino Metro). Soveria Mannelli: Rubbettino Editore, decima edizione, 2002, p. 120.
35 GAIUS, Instituições, 4, 12. Das cinco modalidades de procedimentos, que foram os primeiros em Roma, três eram declarativos (“legis actio sacramento”, “legis actio per iudicis arbitrive postulationem” e “legis actio per condictionem”) e dois de índole executiva (“legis actio per manus injectionem” e “legis actio per pignoris capionem”). Cf. MAINAR, Rafael Bernad. Curso de Derecho Privado Romano. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2ª ed., 2006, p. 209.
36 SCHILLER, A. Arthur. Roman Law: mechanisms of development. The Hague, Paris, New York: Mouton Publishers, 1978, p. 212.
37 A Colômbia fez aprovar a Lei 1.676, de 20 de agosto de 2013, de promoção de acesso ao crédito e de normas sobre garantias móveis (“garantías mobiliarias”), em cujo art. 3º consta a advertência, prevalecente inclusive sobre o Código Civil colombiano, de que: “Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, prenda civil o comercial, con tenencia o sin tenencia, prenda de establecimiento de comercio, prenda de acciones, anticresis, bonos de prenda, prenda agraria, prenda minera, prenda del derecho a explorar y explotar, volumen aprovechable o vuelo forestal, prenda de un crédito, prenda de marcas, patentes u otros derechos de análoga naturaleza, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley”. Com as próprias ressalvas legais, evidentemente, como, por exemplo, não incidência da Lei n. 1.676/2013 sobre valores e instrumentos financeiros, já que as garantias sobre tais seguem regidas pela Lei colombiana n. 964, de 2005. COLÔMBIA. LEY 1676 del 20 de agosto de 2013. Disponível em: <https://wsp.presidencia.gov.co>. Acesso em 04 nov 2015.
38 Portanto, antes mesmo daquele CPC entrar em vigor, o que ocorreria em 1º de janeiro de 1974, conforme seu art. 1.220. (1.219 na redação original).
39 Com redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006.
40 Com redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006.
41 Aquino, Leonardo Gomes de. Garantias reais: disposições gerais do penhor, da hipoteca e da anticrese. Revista de direito privado, v. 10, n. 39, p. 222-248, jul./set. 2009.
42 “O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito” (CC, art. 1.429, parágrafo único).
43 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Vl. 4, p. 439.
44 TRF-5ª Região - AC: 285218 PE 0008109-56.2002.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre (Substituto), Data de Julgamento: 20/04/2006, Terceira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 23/05/2006 - Página: 436 - Nº: 97 - Ano: 2006.
45 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (Direitos Reais). São Paulo: Atlas, Vl. 5, 10ª ed., 2010, p. 556.
46 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro (Direito das Coisas). São Paulo: Saraiva, Vl. 4, 25ª ed., 2010, p. 512.
47 A esse respeito, caso interessante foi decidido no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sobre venda antecipada de álcool arrestado em ação cautelar específica que precedia futura execução de título extrajudicial referente a penhor agrícola incidente sobre cana-de-açúcar garantidora de empréstimo junto a banco (Autor da ação), com seguinte ementa: “CAUTELAR – Arresto – Álcool arrestado em ação cautelar específica que precede futura execução de título extrajudicial - Venda antecipada do álcool arrestado – Cabimento – Risco de perecimento da garantia – Excepcionalidade da medida - Venda antecipada traz vantagem para as partes, que economizarão gastos com a armazenagem e monitoramento do produto - Dinheiro obtido com a venda antecipada será depositado em conta judicial, com incidência de juros e correção monetária – Garantia mais eficaz do que o álcool estocado, que poderá perder a qualidade ou evaporar – Medida deferida resguardada pela prestação de caução, já determinada em recurso anterior - Recurso provido” (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2161213-93.2014.8.26.0000 - Relator: Álvaro Torres Júnior, Data de Julgamento: 11/05/2015, 20ª Câmara de Direito Privado). Neste caso, para autorizar a venda antecipada do bem dado em penhor, o Relator, em ponderação sobre os requisitos legais aplicáveis à espécie, considerou: 1) estão presentes os requisitos legais da medida (fumus boni iuris e periculum in mora), pois consta do título que foi dada em garantia cultura de cana de açúcar, em formação, com colheita prevista para as safras 2013/2014, 2014/2015 e 2016/2017, no total de 111.142,35, área de plantio 1.567,01 ha, de várias fazendas; 2) que, sendo evidente a possibilidade concreta de haver lesão irreparável a direito do autor, pelo esvaziamento da garantia concedida pelos devedores, nada impede que a constrição abarque não apenas a safra de cana de açúcar, como o produto dela derivado e produzido pelos réus (álcool); 3) a cana foi plantada justamente para produzir álcool e, se ela não existe atualmente, foi porque utilizada na produção (ou porque plantada em quantidade insuficiente), não se vendo empecilho algum para que o arresto atinja também o álcool a ser encontrado; 4) o art. 2º da Lei 2.666/55 (que dispõe sobre o penhor agrícola) preceitua: “o benefício ou a transformação dos gêneros agrícolas, dados em penhor rural ou mercantil, não extinguem o vínculo real a que se transfere para os produtos e subprodutos resultantes de tais operações”; 5) a providência (venda antecipada do álcool) trará vantagens a ambas as partes, que economizarão gastos com a armazenagem e monitoramento do produto; 6) o arresto recaindo sobre a metade da produção, não há risco de comprometimento das atividades negociais da ré; 7) o álcool - enquanto permanecer nos estoques da própria usina - precisará ser monitorado ininterruptamente pelo Banco-autor, a fim de evitar a sua defraudação, com custo significativo, que no final poderá recair sobre os próprios devedores, o mesmo podendo ser dito em relação à hipótese de o Banco-autor ser obrigado a remover o produto do local onde se encontra atualmente; 8) ainda que se alegue que o álcool é fungível, podendo ser substituído por outro no final da execução, não se pode olvidar do justo receio do Banco-autor de haver esvaziamento da garantia em relação às safras futuras de cana de açúcar e de produção futura do álcool, já que os oficiais de justiça certificaram que em uma das propriedades visitadas não havia mais plantação da cana-de-açúcar, tendo sido a respectiva área restituída ao proprietário; 9) nada justifica que se relegue a alienação do álcool para o final da execução, pois há evidente risco de seu perecimento; 10) quanto menor for a diferença entre o produto de eventual arrematação do produto (no final da execução) e as despesas de armazenagem, maior será o prejuízo dos devedores, dada a necessidade de se realizar reforço de penhora sobre outros bens, inconvenientes que não ocorrerão com o depósito em Juízo do valor a ser apurado na venda antecipada do produto arrestado; 11) o valor em tela não será levantado pelo autor e permanecerá à disposição do Juízo, sofrendo a incidência de juros e correção monetária, muito mais seguro, portanto, do que a conservação do produto estocado, sujeito à perda de qualidade ou à evaporação; 12) o credor é um Banco e deverá prestar caução para garantir a liminar obtida; 13) é melhor o dinheiro depositado em juízo para viabilizar a execução (já ajuizada), pois só assim não haverá risco de esvaziamento da garantia, bem como não estimulará a prática de expedientes protelatórios ou tumultos processuais.
48 Nossos grifos.
49 Todavia, o credor, nas hipóteses de vencimento antecipado da dívida, não poderá cobrar juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido (CC, art. 1.426).
50 Nossos grifos. PORTUGAL. Codigo Civil Portuguez, approvado por Carta de Lei de 01º de julho de 1867. Lisboa: Imprensa Nacional, 1868, p. 150.
51 FERREIRA, José Dias. Codigo Civil Portuguez Annotado. Lisboa: Imprensa Nacional, 1871, p. 305.
52 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro (Direito das Coisas), p. 513.
53 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (Direitos Reais), p. 554.
54 Nossos grifos.
55 Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - BENS MÓVEIS - PENHOR LEGAL - APREENSÃO DECORRENTE DE NÃO PAGAMENTO DE ALUGUÉIS - INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR - ALEGAÇÃO DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRELIMINAR AFASTADA - DIREITO REAL DE GARANTIA - IMPOSSIBILIDADE DE RECAIR SOBRE BENS IMPENHORÁVEIS - RETENÇÃO NÃO LEGÍTIMA - ESBULHO CONFIGURADO - PEDIDO LIMINAR DEFERIDO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do art. 1.467, inciso II, do CC, é lícito ao credor de aluguéis apreender os bens móveis pertencentes ao devedor, que guarnecem o prédio, não podendo a retenção recair sobre os bens absolutamente impenhoráveis. Caracterizada a irregularidade da apreensão dos bens decorrentes de penhor legal, em face da impenhorabilidade dos mesmos, configurado está o esbulho possessório, impondo-se o deferimento da medida liminar requerida nos autos da ação de reintegração de posse” (TJ-SC - Agravo de Instrumento: AI 318303 SC 2008.031830-3, Relator: Edson Ubaldo, Data de Julgamento: 01/07/2010, Primeira Câmara de Direito Civil).
56 STJ - REsp 819.327/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 14/03/2006, DJ 08/05/2006, p. 214. Nossos grifos.
57 O novo Código Civil y Comercial de la Nación alterou o regime de posse da coisa móvel objeto de duplo ônus real por penhor, que agora ficará com o primeiro credor, em nome de ambos os credores, ou com terceiro de interesse comum a ambos os credores: “ARTICULO 2223.- Prendas sucesivas. Puede constituirse una nueva prenda sobre el bien empeñado, a favor de otro acreedor, si el acreedor en cuyo poder se encuentra consiente en poseerlo para ambos o si es entregada en custodia a un tercero en interés común. La prioridad entre los acreedores queda establecida por la fecha de su constitución. No obstante, las partes pueden, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, sustraerse a los efectos de esta regla y establecer otro orden de prelación para sus derechos, a fin de compartir la prioridad o autorizar que ésta sea compartida”.
58 Cf. art. 59. do Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967 (Dispõe sobre títulos de crédito rural e dá outras providências).
59 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro (Direito das Coisas). São Paulo: Saraiva, Vl. 5, 5ª ed., 2010, p. 586.
60 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Vl. 4, p. 442.
61 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro (Direito das Coisas), p. 586. No sentido da continuidade da existência do débito: “EMENTA: DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO. PENHOR AGRÍCOLA. PERDIMENTO DOS BENS. RESPONSABILIDADE DO DEPOSITÁRIO. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. A garantia prestada em penhor cedular, no caso, se sujeita às normas especiais que regulam os títulos de crédito rural.O devedor não se exime do pagamento dívida representada por Cédula de Crédito Rural, se demonstrado que os bens dados em garantia se perderam quando confiados à guarda de empresa proprietária do armazém, da qual o devedor é presidente, a quem competia a conservação da coisa” (TJMG - Apelação Cível 1.0281.05.007936-3/001, Relator(a): Des. José Flávio de Almeida, 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/02/2012, publicação da súmula em 12/03/2012).
62 Cf. também art. 5º, III, da Lei 492/37: “Art. 5º Entre os direitos do credor pignoratício especificados na escritura compreendem-se ainda: III - o preço da desapropriação ou da requisição dos bens ou animais, em caso de utilidade ou necessidade pública”.
63 BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quinta Região. AC: 285218 - PE - 0008109-56.2002.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal Edílson Nobre (Substituto), Data de Julgamento: 20/04/2006, Terceira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 23/05/2006 - Página: 436 - Nº: 97 - Ano: 2006.
64 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso (atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho). Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 2010, p. 652.
65 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso (atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho), p. 651.
66 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso (atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho), p. 651.
67 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Direito das Coisas, Vl. 4, p. 443.
68 A propósito deste art. 785. do CPC/2015, contundente crítica foi feita recentemente pelo Doutor Marcelo Abelha Rodrigues, in verbis: “Sinceramente, para que alguém irá propor uma ação condenatória ao invés de iniciar desde logo o processo de execução? Mais custo, mais dinheiro, mais tempo de processo sem a satisfação do suposto direito revelado no título executivo. Nem do ponto de vista do benefício jurídico alguém poderia invocar a escolha do art. 785. do CPC/2015, simplesmente porque se iniciado o processo de execução e o devedor contra ele opuser-se mediante embargos do devedor, aí já estará instaurada a demanda cognitiva para satisfazer o interesse do credor no sentido de ter segurança sobre o suposto direito revelado no título. Tal norma só faz colocar em cheque a eficácia abstrata do título executivo que está descrita no art. 585, § 1.º, do CPC/1973 e no art. 784, § 1.º, do CPC/2015, e que é fenômeno que é inerente ao título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial. Ora, se o título executivo judicial é menos vulnerável que o título extrajudicial, justamente por ter passado pelo crivo do Judiciário, não nos parece que isso justifique a opção do credor em propor a demanda cognitiva sendo ele portador de título executivo extrajudicial, justamente porque em eventuais embargos do executado poderá obter a certeza sobre o direito que então executa. Também não nos parece que o dispositivo vem sacramentar a hipótese que muito vinha acontecendo na prática – ajuizar ação condenatória mesmo sendo portador de título extrajudicial – porque esse fato era uma verdadeira aberração e foi uma costura criada pelo operador do direito para driblar uma falha do legislador que, v.g., não previa o mesmo arsenal de técnicas executivas e a atipicidade de meios para os títulos extrajudiciais de obrigações de fazer e não fazer. Mas mesmo esse desvio, digamos assim, era corrigido pela doutrina e jurisprudência mediante o empréstimo da técnica do art. 461. ao art. 632. e ss. do CPC/1973.” RODRIGUES, Marcelo Abelha. O novo CPC e a tutela jurisdicional executiva (parte 2 - continuação). Revista de Processo, v. 40, n. 245, p. 151-222, jul. 2015.