SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Elementos do jogo de cronograma. 3. Jogo de cronograma não é pagamento antecipado. 4. Os cuidados da Administração Pública. 4.1. Evitar aquisição antecipada de bens, material ou insumos. 4.2. Atendimento ao Projeto Executivo. 4.3. Cláusulas de proteção da Administração. 4.4. Verificação da Licença de Instalação. 5. Considerações finais. 6. Casos analisados.
1. INTRODUÇÃO.
Prejuízos ao erário são causados através de condutas dos contratados perpetradas nas propostas apresentadas em licitação ou durante a execução contratual, com ou sem participação de servidores ímprobos da Administração Pública. São condutas ilícitas, que se caracterizam por sobrepreço, superfaturamento, jogo de planilha, dentre outras.
Um desses mecanismos de fraude ao erário, evidentemente para enriquecimento ilícito do contratado e que é o objeto de estudo no presente trabalho é conhecido como “jogo de cronograma”.
2. ELEMENTOS DO JOGO DE CRONOGRAMA.
Em especial, dois acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU) trazem fundamentos que permitem a identificação de elementos que podem ser apontados como significativos para a formulação de um entendimento jurídico a respeito do “jogo de cronograma”. Vejamos:
PRIMEIRO JULGADO SELECIONADO:
"(…) o jogo de cronograma acontece quando a contratada, de forma maliciosa, prioriza a execução da parcela mais vantajosa do ponto de vista econômico-financeiro na fase inicial do cronograma, de modo que as etapas posteriores, que não apresentam a mesma atratividade, sejam relegadas a segundo plano e, por vezes, sequer executadas." (Acórdão nº 1514/2015 – TCU – Plenário - trecho do voto do Ministro BRUNO DANTAS) (grifo nosso)
SEGUNDO JULGADO SELECIONADO:
"O jogo de cronograma ocorre quando a parcela mais vantajosa de um contrato, do ponto de vista econômico-financeiro, é concentrada na fase inicial da obra, sem justificativa técnica, de maneira que as etapas posteriores não apresentam a mesma atratividade. Como consequência, causa dano ao erário se a contratada abandona as obras após a fase inicial, deixando-as inconclusas." (Ementa do Acórdão nº 2257/2015 – TCU - Plenário - Relator: VITAL DO RÊGO) (grifo nosso)
Assim, atenhamo-nos aos elementos que reputamos essenciais, para, a partir da jurisprudência da Corte Federal de Contas, compreendermos juridicamente o jogo de cronograma:
- o jogo de cronograma caracteriza-se por uma modificação temporal, exercida pelas atividades materiais do contratado, sobre as etapas de execução da obra ou serviço previstas no contrato administrativo, com antecipação indevida de tais etapas;
- no jogo de cronograma, a parcela mais lucrativa (para o contratado) do objeto contratual, seja pela lícita maior margem de lucro para o item, seja por sobrepreço em relação ao mesmo, tem sua execução antecipada (geralmente ainda nas etapas iniciais do cronograma físico-financeiro do contrato) e, portanto, concentrada numa fase anterior àquela que seria normal no curso da obra, tornando o restante da obra desinteressante para o contratado, na perspectiva econômico-financeira;
- no jogo de cronograma, a antecipação de etapa posterior da execução do objeto contratual ocorre sem justificativa técnica aceitável;
- o jogo de cronograma desestimula a continuidade da execução do objeto do contrato pelo contratado, favorecendo a ocorrência de situação em que este abandonará a obra ou serviços após a fase antecipada e realização do lucro extraordinário, sem concluir e entregar o objeto do contrato, ou passará a executar os serviços remanescentes intempestivamente ou sem a eficiência e zelo esperados, em violação aos princípios constitucionais da eficiência e economicidade, albergados no caput dos arts. 37 e 70 da Constituição Federal vigente.
Em geral, como afirmamos acima, quando há jogo de cronograma o contratado concentra logo no início da execução do contrato as etapas posteriores, mais lucrativas, do objeto contratual. Entretanto, esse não é um requisito fundamental. Ou seja, a antecipação de parte do objeto contratual que seria executada em momento mais próximo à etapa de conclusão da obra, para a metade do cronograma, por exemplo, também poderá vir a caracterizar o jogo de cronograma. Importa, para tanto, é que haja antecipação de etapa da obra, indevidamente, isto é, sem justificativa técnica, para fins de capitalização da empreiteira.
Enfatizemos: para dizermos que houve jogo de cronograma, importa é que haja uma antecipação indevida de execução de parcela do objeto contratual, não necessariamente para o início da obra, com realização de ganhos injustificáveis e a maior, pelo contratado, seguindo-se, ou não, o abandono da obra ou serviço de engenharia.
Evidentemente, a antecipação indevida da execução de uma etapa da obra ou serviço de engenharia pode vir a gerar prejuízo ao erário, mesmo que a obra seja concluída ou o serviço completamente executado, a depender da análise do caso concreto.
No caso de sobrepreço no valor total da obra, é perceptível o jogo de cronograma, por exemplo, quando um só serviço concentra 80% ou 90% de todo o sobrepreço identificável, e a contratada busca executar itens exatamente deste serviço com indevida antecipação da respectiva etapa da obra, concentrando-se nestes, em detrimento da execução de itens com preços mais próximos aos referenciais de mercado, gerando lentidão e atrasos na execução destes últimos.
O jogo de cronograma pode surgir até mesmo após a celebração de um termo aditivo ao contrato original, ou seja, após a fase inicial da execução do objeto do contrato, recalculando-se valor de determinado item, por vezes até com sobrepreço. Em seguida, se a execução do serviço a que se refere o termo aditivo é antecipada indevidamente, caracteriza-se o jogo de cronograma. Aí está uma das razões pelas quais o Decreto Presidencial nº 7.983, de 8 de abril de 2013, dispõe em seu art. 15 que a formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, observado o disposto nos arts. 3º a 12 e 14 do mesmo ato normativo e mantidos os limites do previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Mas, essas medidas do art. 15 do Decreto nº 7.983/2013, embora sejam de alta relevância e devam ser observadas, por si sós não evitarão o jogo de cronograma.
Ainda sobre os aditivos, o inciso II do art. 13 do Dec. nº 7.983/2013 dispõe que deverá constar do edital e do contrato cláusula expressa de concordância do contratado com a adequação do projeto que integrar o edital de licitação e as alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares do projeto não poderão ultrapassar, no seu conjunto, dez por cento do valor total do contrato, inclusive computando-se esse percentual para verificação do limite previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
Observe-se que o jogo de cronograma pode ocorrer também se a remuneração das empresas supervisoras da execução de contratos de obras e serviços de engenharia for prevista para ocorrer na mesma proporção e momento em que é paga a construtora. Este modelo de pagamento, além de, ao menos em tese, ter potencial para comprometer a isenção da empresa supervisora, cuja remuneração então dependerá diretamente do sucesso da empreiteira, tem potencial também para ocasionar distorção no fluxo de pagamentos da supervisora, porque esta não será remunerada em conformidade à complexidade e custo pertinentes aos serviços de supervisão efetivamente prestados, mas em conformidade à proporção de pagamento recebido pela empreiteira para aquela parte da obra supervisionada. Em hipótese tal, se a empreiteira receber pagamento decorrente de jogo de cronograma, o mesmo ocorrerá com a empresa supervisora, porque seu pagamento, neste modelo, vincula-se ao percentual do valor total da obra que está sendo executada pela empreiteira.[1] Tem-se aí uma curiosa situação de jogo de cronograma paralelo, que pode ser evitada pela Administração se o modelo de pagamento da empresa supervisora observar os serviços por ela efetivamente prestados.
3 JOGO DE CRONOGRAMA NÃO É PAGAMENTO ANTECIPADO.
Com a ressalva de que há exceções aceitas pela jurisprudência dos Tribunais de Contas, a antecipação de pagamentos em geral é irregular.
Conforme art. 62 da Lei nº 4.320/64,
“O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação."
O art. 63 reza que:
“A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.”
Como sabido, essa verificação tem por fim apurar a origem e o objeto do que se deve pagar, a importância exata a pagar e a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação (art. 63, § 1º, incisos I a III).
Entretanto, a liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base o contrato, ajuste ou acordo respectivo e os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço (art. 63, § 2º, incisos I e III).
Assim, o pagamento por material, sem que este tenha ainda dado entrada na obra, configura, em regra, pagamento adiantado, irregular, em desconformidade com os artigos 62 e 63, § 2º, incisos I e III, da Lei nº 4.320/1964.
O jogo de cronograma é diferente da situação descrita acima. Na situação acima descrita tem-se fraude descarada, de pagamento por material ou serviço não entregue, e essa fraude consuma-se até mesmo se o pagamento se dá por etapa da obra que esteja prevista para aquele momento, no cronograma.
Nesta situação acima descrita, a causa do locupletamento indevido do contratado não é uma alteração do cronograma físico-financeiro da obra, mas o mero descumprimento do contrato, pela não entrega do objeto, precedida de irregular pagamento antecipado efetuado pela Administração.
No jogo de cronograma, não se está a falar de pagamento antecipado irregular por material ou serviço não entregue pelo contratado, mas de pagamento por material ou serviço, mesmo que este tenha sido entregue, total ou parcialmente, referente a uma etapa posterior da execução do contrato, etapa esta que é irregularmente antecipada pelo contratado, já que não se relaciona adequada e diretamente com o avanço físico das obras.
No jogo de cronograma, o pagamento pode ter ocorrido por serviço de engenharia realizado, por material efetivamente utilizado, tendo até mesmo havido a medição apropriada à fiscalização da obra. O problema é outro. É que tal dá-se em parcelas da obra mais lucrativas para o contratado, que normalmente só seriam executadas mais adiante e são antecipadas pelo contratado sem qualquer justificativa válida, havendo, portanto, alteração do cronograma da obra, e, após a execução de tais parcelas da obra, o contratado a abandona, levando consigo soma financeira que caracteriza lucro exorbitante, ou passa a executar os serviços sem a qualidade e eficiência esperados.
Veja-se, então, que mesmo que não haja pagamento antecipado, mas apenas pagamento posterior à efetiva execução do serviço de engenharia, isto é, com atendimento aos arts. 62 e 63, § 2º, incisos I e III, da Lei nº 4.320/1964, o pagamento ilícito restará configurado, mas não por infração a estes dispositivos da Lei nº 4.320/64, e sim por inobservância da alínea “e” do inciso IX do art. 6º e inciso III do art. 12, da Lei nº 8.666/93, dentre outros fundamentos legais.
No jogo de cronograma, a fraude não é descarada, como no caso de irregular pagamento antecipado por serviço ou material não entregue; é uma fraude dissimulada, que ocorre enquanto o objeto do contrato é cumprido e, durante esta execução, após apurar o lucro exorbitante pela antecipação injustificada de parcela mais vantajosa do contrato, o contratado abandona a execução do objeto contratual ou diminui a eficiência, o ritmo ou a qualidade dos serviços prestados.
4. OS CUIDADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
A Administração Pública pode e deve (poder-dever) tomar cuidados necessários para evitar a ocorrência do jogo de cronograma, com base na própria Lei nº 8.666/93.
Em geral, a Administração Pública deve ter preocupações de evitar danos ao erário pelo prejuízo em si, obviamente. Mas, há outra preocupação, específica, que é a de evitar também a paralisação da obra, por determinação do controle externo, isto é, por bloqueio da execução de obras e serviços por deliberação do Poder Legislativo, como previsto na Lei de Diretrizes Orçamentárias. Esta previsão sempre se tem repetido ano após ano. Vejam-se, por exemplo, no âmbito federal, artigo 94, §1°, inciso IV e art. 95 da Lei 12.309 de agosto de 2010 e, mais recentemente, § 1º do art. 112 e 113 da Lei n. 13.080, de 02.01.2015. Igualmente, tais previsões constam de LDOs dos demais entes federados.
Mesmo que caracterizado no caso concreto o jogo de cronograma, inclusive com abandono da obra pelo contratado, tal não faz desaparecer, para a Administração, a preocupação com a continuidade da obra, pois esta poderá vir a ser finalizada por outra empresa licitamente contratada. Assim, a ocorrência do jogo de cronograma gera para a Administração Pública a preocupação, de governança, de ver pronta a obra, o que sofrerá atrasos caso o Poder Legislativo venha a aplicar o bloqueio previsto na legislação, notadamente na LDO, sem que se olvide, ainda, dos poderes cautelares das Cortes de Contas. Então, a Administração Pública deve ocupar-se de prever e adotar medidas contrárias à prática do jogo de cronograma pelo contratado, para três objetivos centrais:
- concretizar os princípios constitucionais da moralidade e eficiência (CF/88, art. 37, caput);
- evitar o estímulo econômico-financeiro ao abandono da obra pelo contratado, ou à execução dos serviços com qualidade e eficiência abaixo do esperado e, por consequência, prevenir o dano ao erário;
- evitar o bloqueio da obra, ainda que esta venha a ser finalizada por outro contratado.
Quanto ao prejuízo ao erário, pode decorrer já da má execução dos serviços subsequentes à realização do jogo de cronograma, por desinteresse econômico do contratado, mesmo que a obra e/ou serviços de engenharia venham a ser concluídos, mas em geral ele ocorre de forma mais grave quando o contratado abandona a execução da obra, porque até a retomada dos trabalhos de engenharia, há desgaste de material já utilizado, designação de servidores públicos para procedimentos diversos para retomada da obra, dentre outros prejuízos diretos para a obra, além das perdas indiretas das mais variadas origens, pelo atraso em si da obra (por exemplo, a não circulação prevista de riquezas, em razão da não conclusão da obra, gera a não arrecadação de tributos que se esperava para o orçamento público).
Veja-se, a propósito, que na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, a dispensa de licitação prevista no inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93 só é possível desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. Limitações à Administração que também se aplicam no Regime Diferenciado de Contratação (RDC), nos termos do art. 41 da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.[2]
Assim, no jogo de cronograma o prejuízo ao erário pode ser ainda maior do que quando há mero abandono da obra pelo contratado, já que no jogo de cronograma o contratado recebeu pagamentos, antes do abandono, pelas parcelas mais vantajosas da execução da obra, com margem de lucro mais elevada, pontualmente, de modo que o jogo de cronograma concretizado tornará a execução do restante da obra menos atraente para a nova empresa que venha a ser contratada para tanto, podendo isto, caso a caso, dificultar sobremaneira que se encontre empresa disposta à própria finalização da obra.
O jogo de cronograma é, basicamente:
- um problema relacionado à fase de execução do contrato;
- um ilícito cometido necessariamente pelo contratado, embora possa vir a ser identificado conluio com servidores ou autoridades da Administração Pública;
- um ilícito sobre o qual a Administração pode e deve tomar medidas para diminuição de riscos.
Não temos a pretensão de esgotar todas as medidas que devam ser tomadas pela Administração Pública para evitar o jogo de cronograma. Mas, podemos elencar algumas, abaixo.
4.1. Evitar aquisição antecipada de bens, material ou insumos.
Acima, no item 3 deste artigo, intitulado “Jogo de cronograma não é pagamento antecipado”, expusemos as diferenças entre, de um lado, a fraude por pagamento antecipado sem execução de serviços ou entrega de bens ou materiais necessários à execução do objeto contratual e, de outro lado, o jogo de cronograma.
Agora, neste item, abordaremos a antecipada de entrada na obra de bens ou materiais necessários à execução do objeto contratual (aquisição antecipada). Não ocorre, só por isso, nenhuma fraude, já que o pagamento ocorrerá por medição, em razão da efetiva entrada dos bens ou materiais na obra, para estoque. Também não se tem aí, só por isso, o jogo de cronograma, pois para que ocorra o jogo de cronograma é preciso que serviços pertinentes a uma etapa posterior do cronograma sejam executados com antecipação indevida.
O problema com a antecipada de entrada na obra (aquisição antecipada) de bens ou materiais necessários à execução do objeto contratual é que tal não é recomendável, porque pode favorecer a ocorrência do jogo de cronograma. É que, já estando em estoque o material de etapa posterior da obra, a empreiteira poderá antecipar ilegalmente a sua execução, para auferir lucro exorbitante naquele momento, realizando o jogo de cronograma.
Não é recomendável a aquisição de bens de alto valor, que representem percentual significativo do contrato, sem que os mesmos sejam necessários no estágio em que a obra se encontre, quando da aquisição de tais bens, ou para momento próximo, isto é, quando a aquisição revela-se tempestiva como demonstração de observância do planejamento da obra, para o correto cumprimento da etapa do cronograma físico-financeiro do contrato que está por vir logo a seguir.
Ademais, os pagamentos desses itens, antes do momento que seria próprio, capitaliza desnecessariamente o contratado, estimulando a prática do jogo de cronograma.
Vale lembrar que a autorização para a aquisição de materiais e/ou execução de serviços, sem observância do cronograma atualizado de execução, prejudica a gestão da obra, com violação direta à alínea “e” do inciso IX do art. 6º da Lei 8.666/1993 e, concomitantemente, desatendimento ao Projeto Básico da licitação, já que neste (se foi elaborado em conformidade à legislação) apresentaram-se os subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários para o caso concreto.
Além disso, tal autorização, para aquisição de materiais e/ou execução de serviços sem observância do cronograma atualizado de execução, também ofende o inciso III do art. 12 da Lei nº 8.666/93 (redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994), favorecendo a prática nociva do jogo de cronograma, pois tal legislação determina que nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados, dentre outros requisitos, economia na execução, conservação e operação.
Assim, há de ser evitada a medição antecipada do fornecimento de bens, materiais ou insumos para obra ou serviço de engenharia, bem como de qualquer outro produto intermediário, sem que haja necessidade de sua aplicação na obra, conforme cronograma atualizado de execução do contrato.
A aquisição antecipada de bens, material ou insumos para a obra não é, em si, jogo de cronograma. O problema é que tal prática gera um risco (efeito potencial) de que o contratado faça o jogo de cronograma, prejudicial ao interesse público, considerando-se que o maior risco dessa prática é o abandono da obra após a medição dos serviços iniciais com sobrepreço ou maior margem de lucro. Nesse sentido, esta ementa de acórdão do TCU é esclarecedora:
A aquisição de bens de alto valor, que representam percentual significativo do contrato, sem que sejam necessários no estágio em que a obra se encontra ou em momento próximo, expõe indevidamente a Administração à perda precoce da garantia do fabricante, à deterioração e ao jogo de cronograma, por meio do qual a empreiteira antecipa a medição de serviços mais rentáveis e abandona o contrato sem executar os menos rentáveis. (Acórdão n. 2442/2014 – Plenário - Relator: BENJAMIN ZYMLER) (grifo nosso)
A respeito da culpa do gestor no injustificado recebimento antecipado de material para a obra, recentemente, em seu voto como Relator, que resultou no Acórdão n. 1514/2015, Ata n. 23/2015, em sessão de 17/06/2015 no Plenário do TCU, o Ministro BRUNO DANTAS assim expressou-se, em posicionamento acolhido por seus ilustres pares:
O fato de não haver norma que vedasse o recebimento antecipado [de material] não é álibi suficiente a desconfigurar a responsabilidade pela conduta impugnada, vez que não se mostra compatível com o cargo ocupado pelo gestor, de natureza técnico-gerencial, a inabilidade ou inexperiência para formatação de um cronograma que atenda às reais necessidades de um empreendimento do porte do que ora está sendo examinado. Numa situação extrema, a justificativa do gestor permitiria o recebimento e pagamento de todos insumos antes do início da obra, desconsiderando a dinâmica construtiva de um empreendimento desse porte. (grifo nosso)
Independentemente do eventual favorecimento à ocorrência do jogo de cronograma, a aquisição antecipada de bens pode diminuir a vida útil desses produtos, já que os mesmos podem desde logo eventualmente sofrer desgastes que prejudiquem ou comprometam sua utilização futura, inclusive trazendo custos adicionais para manutenção, após a conclusão da obra, além de diminuir o tempo de garantia dos mesmos.
Note-se, contudo, que o que se recomenda evitar é a aquisição antecipada desnecessária ou exagerada de itens que só serão utilizados na obra futuramente, sem justificativa técnica adequada para tal antecipação, mas, evidentemente, a boa prática de evitar aquisições antecipadas não deve inibir a manutenção de estoque mínimo que permita a continuidade e o bom andamento dos serviços.
Como exemplo, em um caso concreto, o Tribunal de Contas da União determinou ao órgão público que:
“(…) 9.1.1. somente permita a medição de tubos quando forem efetivamente necessários à execução dos serviços a que se destinam, considerando a manutenção de estoque mínimo que permita a continuidade e o bom andamento dos serviços” (Acórdão n. 2442/2014 – TCU - Plenário - Relator: BENJAMIN ZYMLER).
Ademais, em caso de importação de bens, materiais ou insumos, é mesmo recomendável alguma antecipação em sua aquisição, dentro da razoabilidade, considerando-se o tempo necessário para o regular desempenho do frete e do desembaraço aduaneiro e outros fatores necessários à tempestiva execução do cronograma físico-financeiro do contrato. O mesmo raciocínio aplica-se se houver previsão, por notícias ou estudos confiáveis, de que determinado bem, material ou insumo necessário à obra ou serviço de engenharia terá sua oferta em breve diminuída no mercado, com possível aumento de seu preço em razão da demanda, pois, neste caso, a aquisição antecipada tem por propósito proteger o erário, pela aquisição de tais bens dentro do preço previsto quando da elaboração do orçamento.
4.2. Atendimento ao Projeto Executivo.
O cronograma é elemento essencial do Projeto Executivo, dado que este é:
“o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT” (Lei nº 8.666/93, art. 6º, X).
Ademais,
“A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução” (Lei nº 8.666/93, art. 8º, caput).
Como o jogo de cronograma é a indevida alteração do cronograma físico-financeiro por antecipação injustificada da execução de parcela mais vantajosa para o contratado, do objeto contratual, é evidente que o atendimento ao cronograma do contrato, conforme Projeto Executivo, é um meio eficaz de evitar-se o jogo de cronograma, desde que, é claro, o próprio Projeto Executivo já não seja fraudulento, incompleto ou mal elaborado. É que o Projeto Executivo, em atenção aos princípios constitucionais da eficiência e economicidade, não deve antecipar a aquisição de bens ou a execução de etapas da obra ou serviço de engenharia que, conforme estudos que fundamentem o planejamento de sua execução, possam ser enquadrados em momento posterior do cronograma, respeitando-se o avanço físico da obra.
Então, é de fundamental importância que se tenha um Projeto Executivo confiável, de boa qualidade técnica, decorrente de estudo de viabilidade adequado, com uso, sendo o caso, de gráfico de Gantt, “Critical Path Method”, histograma de mão de obra, Curva ABC de Insumos, etc., para que não se tenha inadvertidamente um jogo de cronograma que, todavia, não parecerá, de imediato, ser um jogo de cronograma, exatamente por estar-se a cumprir rigidamente o cronograma do contrato na execução do seu objeto, todavia já elaborado (tal cronograma) em desarmonia com as melhores práticas.
É pertinente observar que se o Projeto Executivo for elaborado como “encargo do contratado”, como previsto na hipótese do § 2º do art. 9º da Lei nº 8.666/93, ele será confeccionado em atendimento ao Projeto Básico e, portanto, há meios de ser verificado se o Projeto Executivo estiver sendo fraudado para mascarar eventual jogo de cronograma a ser realizado durante a execução da obra ou serviço de engenharia pelo contratado da Administração Pública.
Em sendo o Projeto Executivo, nesta hipótese do § 2º do art. 9º da Lei nº 8.666/93, elaborado por terceiro, este responde solidariamente pelo dano ao erário decorrente do vício (se houver) no Projeto que permitiu mascarar o jogo de cronograma que veio a ser realizado pelo contratado da Administração Pública para execução da obra ou serviços de engenharia.
Elaborado um Projeto Executivo confiável, deve a Administração Pública, na fiscalização do contrato, ater-se ao mesmo, para evitar o jogo de cronograma ilícito, isto é, quando a antecipação de etapa da obra ou serviço de engenharia dá-se sem justificativa técnica.
O Projeto Executivo também deve associar a realização de uma atividade ao cumprimento de seu pré-requisito, como determina o §1º do art. 7º da Lei nº 8.666/93.
Vale lembrar que a minuta de contrato deverá conter cronograma físico-financeiro com a especificação física completa das etapas necessárias à medição, ao monitoramento e ao controle das obras, conforme art. 12 do Decreto nº 7.983/2013.
A situação é um tanto mais complicada quando aplicável a exceção prevista no mesmo § 1º do art. 7º da Lei nº 8.666/93. Vejamos sua redação:
Art. 7º …
§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. (grifo nosso)
Conforme § 1º do art. 7º da Lei n. 8.666/93, a etapa subsequente da execução do objeto do contrato deve ser precedida de aprovação da etapa anterior. Regra geral, a execução das obras e serviços só é lícita após aprovação do Projeto Executivo e o cronograma deve ser seguido (Lei nº 8.666/93, art. 8º, caput).
Entretanto, como se vê pela leitura do dispositivo legal contido no § 1º do art. 7º da Lei n. 8.666/93, há exceção, que é aquela na qual o projeto executivo poderá ser desenvolvido concomitantemente à obra, o que se dá naqueles casos em que o empreendimento é fracionável, desenvolve-se por etapas, caso em que a autoridade competente aprovará os produtos parciais do projeto executivo, porém antes do início da etapa das obras a que os mesmos se referem. Como o projeto executivo é elaborado de etapa em etapa, torna-se um pouco mais difícil o controle do jogo de cronograma em relação à visão total da obra, embora este controle ainda deva ocorrer, ao menos, com relação ao cronograma previsto pelo Projeto Executivo para cada etapa.
4.3. Cláusulas de proteção da Administração.
A Administração Pública também pode mitigar as possibilidades de ocorrência de jogo de cronograma danoso ao erário prevendo, no edital da licitação, critérios de aceitabilidade de preços unitários. É pressuposto básico desta medida a existência de adequado Projeto Básico e a correta elaboração do orçamento, nos termos do art. 7º, § 2º, incisos I e II da Lei nº 8.666/93.
A ausência de critérios de aceitabilidade de preços unitários máximos no edital permite à contratada prever e faturar itens com sobrepreço no início da obra, ainda que seja vencedora na licitação ofertando proposta com preço global abaixo do valor referencial, o que lhe será possível tendo atribuído preços unitários reduzidos nas etapas posteriores da obra. Por isso que a ausência de critérios de aceitabilidade de preços unitários máximos no edital favorece a ocorrência do jogo de cronograma.
Para evitar que a licitante saia vencedora da licitação apresentando descontos elevados para os serviços finais da obra com descontos menores para os serviços iniciais (pois aí os critérios de aceitabilidade de preços unitários seriam cumpridos, conforme previsão editalícia, contudo em situação de favorecimento à ocorrência de jogo de cronograma prejudicial à continuidade da execução do objeto do contrato, pela maior atratividade econômica da fase inicial da execução da obra), o edital da licitação deve prever, além dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, também os percentuais máximos de pagamento por etapa, em referência ao cronograma da obra, como previsto na alínea “b” do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/93. Tal previsão editalícia adere-se facilmente às licitações de empreitada por preço unitário ou por preço global (Lei nº 8.666/93, art. 10, II, “a” e “b”).
São pertinentes, para evitar o jogo de cronograma, os seguintes comandos da Lei nº 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(…)
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
(…)
XIV - condições de pagamento, prevendo:
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
(…)
§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;
IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.
(…)
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
(…)
§ 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. (redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (grifo nosso)
Ademais, deve ser observado o Decreto nº 7.983/2013, art. 11:
“Os critérios de aceitabilidade de preços deverão constar do edital de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia."
O parágrafo único do art. 13 do mesmo ato normativo estipula que, para o atendimento do art. 11, os critérios de aceitabilidade de preços serão definidos em relação ao preço global e de cada uma das etapas previstas no cronograma físico-financeiro do contrato, que deverão constar do edital de licitação.
É claro que, em benefício da eficiência na licitação e desde que havendo justificativa técnica relevante, podem ser aceitas propostas dos licitantes com custos unitários superiores às referências do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi) ou Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), nas situações e com as limitações previstas no inciso I do art. 13 do Decreto Presidencial nº 7.983/2013:
Art. 13. Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço global e de empreitada integral, deverão ser observadas as seguintes disposições para formação e aceitabilidade dos preços:
I - na formação do preço que constará das propostas dos licitantes, poderão ser utilizados custos unitários diferentes daqueles obtidos a partir dos sistemas de custos de referência previstos neste Decreto, desde que o preço global orçado e o de cada uma das etapas previstas no cronograma físico-financeiro do contrato, observado o art. 9º, fiquem iguais ou abaixo dos preços de referência da administração pública obtidos na forma do Capítulo II, assegurado aos órgãos de controle o acesso irrestrito a essas informações; (grifo nosso)
Observe-se, contudo, que mesmo nessas situações excepcionais do inciso I do art. 13 do Dec. nº 7.983/2013, a definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários contribuirá para desestimular o jogo de cronograma, porque os preços a serem ofertados pelos licitantes para cada uma das etapas previstas no cronograma físico-financeiro do contrato deverá ficar igual ou abaixo dos preços de referência.
A utilização do critério de julgamento da proposta do licitante pelo maior desconto, como ocorre no Regime Diferenciado de Contratação (RDC), em tese evita a possibilidade de prática do jogo de cronograma, porque a empresa terá dificuldades para desbalancear o orçamento da obra, ao longo da execução do contrato administrativo, em razão da obrigação, na licitação, de oferecer um desconto linear sobre todos os itens da planilha do orçamento referencial da Administração, conforme Lei nº 12.462/2011, art. 19, § 3º. Tal dispositivo realmente prevê, no âmbito do RDC, que no caso de obras ou serviços de engenharia, o percentual de desconto apresentado pelos licitantes deverá incidir linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório.
Entretanto, para que isto efetivamente funcione em favor da Administração, é necessário que o orçamento referencial seja bem elaborado. Por exemplo, um determinado serviço de engenharia, cuja atividade a ser desenvolvida pelo contratado seja a mesma, porém em diferentes locais da obra, deve ter seu custo calculado conforme as dificuldades variarem em cada local em que a obra vier a ser executada ao longo de suas etapas, de modo que o desconto linear na proposta do licitante no RDC possa ser eficaz como trava contra o jogo de cronograma. O mesmo raciocínio, se aplicável ao caso concreto, deve ser utilizado para elaboração do orçamento de referência em relação a itens que possam apresentar variações de custos por razões climáticas no curso da obra (períodos de chuva ou seca, etc.).
No pregão, a Lei nº 10.520/2000 determina (art. 3º, inciso I) que na sua fase preparatória a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento. Além disso, conforme seu art. 9º, aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666/1993. Assim, as sugestões aqui apresentadas com base na Lei nº 8.666/1993 também podem ser adotadas na licitação realizada pela modalidade de pregão, para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, com as adaptações que forem necessárias a esta modalidade licitatória.
Vale lembrar que, a despeito da vedação contida no art. 5º do Decreto Presidencial nº 3.555, de 2000, o TCU consolidou a interpretação de que a Lei 10.520/2002 não veda, em abstrato, a escolha do pregão como modalidade licitatória para contratação de serviços de engenharia, bastando que o objeto a ser licitado seja caracterizado como bem ou serviço comum, conforme inúmeros de seus precedentes e Súmula nº 257/TCU, de 28 de abril de 2010, de seguinte teor:
“O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei 10.520/2002."
4.4. Verificação da Licença de Instalação.
No âmbito do Licenciamento Ambiental, as licenças ambientais geralmente dividem-se em “Licença Prévia” (LP), “Licença de Instalação” (LI) e “Licença de Operação” (LO).
O Decreto Presidencial n. 99.274, de 6 de junho de 1990, traz as seguintes definições:
Art. 19. O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças:
I - Licença Prévia (LP), na fase preliminar do planejamento de atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo;
II - Licença de Instalação (LI), autorizando o início da implantação, de acordo com as especificações constantes do Projeto Executivo aprovado; e
III - Licença de Operação (LO), autorizando, após as verificações necessárias, o início da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição, de acordo com o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação. (grifo nosso)
Com letras similares, a tipologia e definições das licenças ambientais mais básicas (LP, LI, LO) também vêm previstas no art. 8º da Resolução CONAMA nº 237, de 19 de dezembro de 1997.
O pagamento por bens, materiais ou insumos, que serão usados em determinada etapa da obra para a qual o órgão ambiental competente ainda não tenha expedido Licença de Instalação, com caracterização, na hipótese, de aquisição antecipada de bens, ou seja, com efetiva entrega dos objetos adquiridos, é um indício, a ser averiguado pelo fiscal do contrato, de que encaminha-se a execução do objeto do contrato para o favorecimento à concretização de um jogo de cronograma, porque gera-se capitalização desnecessária da empreiteira.
Desse modo, é recomendável que no edital da licitação e na minuta de contrato existam cláusulas que prevejam a vedação de aquisição de bens, material ou insumos, ou a medição e pagamento pelos mesmos, quando a empreiteira não comprovar ter obtido a Licença de Instalação do órgão ambiental competente, ou quando não apresentar prova, quando assim exigido pelo fiscal do contrato, de que a LI esteja vigente e eficaz (isso porque existem previsões normativas, na legislação ambiental, de situações nas quais a LI pode ser suspensa, revogada ou cassada). Ressalvada, é claro, a possibilidade da antecipação de aquisição de bens, material ou insumos, ou a medição e pagamento pelos mesmos, quando houver justificativa técnica para tanto.
Evidentemente, esta cautela só precisa ser observada quando aplicável, já que nem todas as obras públicas e serviços de engenharia estão sujeitos a licenciamento ambiental, pois este só é exigível quando a utilização de recursos ambientais for [efetiva ou potencialmente] poluidora ou capaz, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, conforme art. 10 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, com redação dada pela Lei Complementar nº 140, de 2011.