Tem sido cada vez mais frequente a adoção de medidas cautelares sem qualquer previsão legal no âmbito do Processo Penal. Isso é especialmente evidente quando analisamos os meios pouco ortodoxos de condução da operação Lava-Jato, na qual tem-se admitido todo tipo de inovações, como intimações por telefone ou e-mail, prazos contados em horas, aceitação de provas colhidas diretamente no exterior, limite de tempo para os réus se entrevistarem com seus defensores, etc. Nunca houve tanto espaço para o ativismo judicial e para uma postura ativa do juiz na colheita da prova, o que acaba refletindo imediatamente no provimento de cautelares.
Ocorre que o juiz penal não possui, ao contrário do juiz civil, o chamado “poder geral de cautela” (potere cautelare generale), aquele que, segundo Calamandrei , possibilita que o magistrado utilize formas e meios que entender mais oportunos e apropriados ao caso para evitar um dano iminente, em função do atraso no procedimento (periculum in mora). Esse “poder” permite ao juiz criar uma medida atípica e adotá-la no caso concreto, de modo preventivo, a fim de eliminar um perigo e efetivar a tutela cautelar pleiteada pela parte interessada. A figura não se aplica ao Processo Penal, pois um dos pressupostos de qualquer medida cautelar penal é a tipicidade ou legalidade (art. 5º, inc. II, da CF), até porque o Processo Penal existe como um instrumento de tutela da liberdade , justamente para impor limites ao arbítrio estatal. Valer-se dele como forma de descoberta da “verdade”, para viabilizar a punição daquele que tenha violado a lei, é uma deturpação de sua função histórica .
O autor português F. J. Duarte Nazareth, já na metade do séc. XIX dizia que o processo penal serve "d'escudo à honra, à liberdade individual, e aos direitos dos cidadãos" . Tal pensamento encontra ressonância entre nós desde os tempos de João Mendes de Almeida Júnior, para o qual "as formas asseguram a liberdade dos indivíduos" .
É necessário ter presente, de uma vez por todas, as substanciais distinções entre os conteúdos do Processo Civil e do Processo Penal, de modo que não é possível aplicar princípios e regras próprios de um ao outro. Em outras palavras, necessário desistir da ideia de uma Teoria Geral (unitária) do Processo.
Há evidentes distinções entre tais disciplinas, como já observava Eugenio Florian, citado por Rômulo de Andrade Moreira : “O objeto essência do processo penal é, como vimos, uma relação de direito público, porque nele se desenvolve outra relação de direito penal. Já no processo civil o objeto é sempre ou quase sempre uma relação de direito privado, seja civil ou mercantil. [...] O processo penal é o instrumento normalmente indispensável para a aplicação da lei penal em cada caso; o civil, ao contrário, não é sempre necessário para atuar as relações de direito privado. [...] No processo civil o juízo está regido exclusivamente por critérios jurídicos puros [...], ao contrário do processo penal em que se julga um homem e, por isso mesmo, o juiz deve inspirar-se em critérios ético sociais. [...] O processo civil tem caráter estritamente jurídico, e o penal, no qual se trata de julgar um homem, tem também caráter ético. [...] Leva-se em consideração, equivocadamente, algumas formas comuns entre o processo civil e o processo penal de mínima importância, descuidando-se de elementos diferentes, que são decisivos. [...] O triunfo da tese unitária conduziria a absorção da ciência do processo penal pela ciência do processo civil, perdendo o primeiro a sua autonomia, resultando profundamente alterado em sua concepção e estrutura” .
No Processo Penal, não existem medidas cautelares atípicas ou inominadas, ao contrário do que sucede no Processo Civil, conforme o atual art. 798 do CPC, ainda vigente. Qualquer cautelar processual penal submete-se ao Princípio da Reserva Legal , pelo qual todo comando jurídico que imponha comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional. E atente-se para o modo absoluto pelo qual a Constituição estabelece a reserva da lei na presente hipótese: a norma constitucional exige para sua integral regulamentação a edição de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional, elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional .
Conforme Aury Lopes Jr., “No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para “poderes gerais”, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse contexto, o Princípio da Legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas, posto que o due process of law estrutura-se a partir da legalidade e emana daí seu poder” .
Como todas as medidas cautelares (pessoais ou patrimoniais) do Processo Penal implicam severas restrições na esfera dos direitos fundamentais do imputado, exigem estrita observância do Princípio da Legalidade e da Tipicidade do ato processual. Não é possível admitir restrição de direitos fundamentais a partir de meras analogias.
O que carece de legitimação é o poder de punir, é a intervenção estatal, e não a liberdade individual. Daí porque não se pode admitir uma ampliação, por importação de categorias do Processo Civil, do poder punitivo estatal. O exercício do poder punitivo é vinculado e legalmente delimitado, sob pena de ter-se como abusivo e ilegítimo. Toda e qualquer medida cautelar no Processo Penal somente pode ser utilizada quando prevista em lei (legalidade estrita) e observados seus requisitos legais no caso concreto.
Quando não havia previsão das medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP, com redação dada pela lei nº 12.403/2011), eram absolutamente ilegais as medidas “acessórias” aplicadas no momento da concessão de liberdade provisória. De tal sorte, se a antiga redação do art. 310 do CPP previa a concessão de liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, eventuais acréscimos (v. g. restrição de passaporte, obrigação de apresentação periódica, restrições para viagens, dever de permanecer ou não se ausentar da comarca, etc.), impostos a título de poder geral de cautela ou cautelar inominada, eram absolutamente ilegais. Agora com mais razão ainda não se admite inovação, porque as novas cautelares estão previstas no CPP em rol fechado (numerus clausus).
Muito se tem debatido sobre a condução coercitiva e alguns tem sustentado que a mesma possuiria natureza de medida cautelar autônoma atípica, substitutiva da prisão provisória (menos grave) ou como medida probatória. Trata-se de verdadeiros absurdos jurídicos, que desconsideram plenamente o direito a não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), cujo conteúdo engloba, dentre outros, o direito ao silêncio , reconhecido tanto pela Constituição (art. 5º, LXIII), quanto pela Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8º, 2, g) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, 3, g).
O Pacto de São José da Costa Rica, em seu art. 7.2, prevê ainda que “Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”. Tal norma possui status supralegal, na esteira da interpretação consolidada no STF , que adota a teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos. Portanto, prevalece em relação ao art. 3º do CPP, que permite a analogia, e sobre o art. 798 do CPC, que prevê o poder geral de cautela.
A condução coercitiva é medida de restrição de liberdade que só se aplica na fase processual, e não na fase investigativa (arts. 201, 218, 260, 278. 411, 461 e 535, todos do CPP). Ainda assim, só tem lugar no caso de desatendimento de intimação anterior. Atribuir-lhe hipóteses novas de cabimento (como na investigação preliminar) ou finalidades paralelas (como evitar possíveis tumultos pela tomada do depoimento, de tal modo a “proteger” o imputado) é criar um ato atípico, desprovido de amparo constitucional, convencional ou legal, desrespeitando, pois, o devido processo (art. 5º, LIV, da CF). Admitir tais liberalidades, especialmente com a falaciosa argumentação de que uma medida restritiva de liberdade teria o condão de beneficiar o investigado de algum modo, é atentar contra o próprio Estado Democrático de Direito.