O ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou o pedido do PSDB e do PSB para anular a nomeação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva para a Casa Civil.
O Ministro Teori Zavascki entendeu que há outros mecanismos para a resolução da questão e que a ADPF não seria ideal para discutir o problema porque seria um caso específico, não podendo o tribunal fixar uma tese.
Correta, sob o ponto de vista técnico-processual, a decisão tomada.
Cabe lembrar que a arguição de preceito fundamental é remédio constitucional subsidiário que só deve ser ajuizado à falta de remédio inserido no direito processual comum. É instrumento próprio do processo constitucional na defesa de preceitos fundamentais.
Pode-se entender que a arguição de descumprimento de preceito fundamental brasileira, tal como posta no texto constitucional, tem raízes na Verfassungsbeschwerd, do direito alemão, que funciona como meio de queixa jurisdicional perante o Bundesverfassungericht, almejando a tutela de direitos fundamentais e de certas situações subjetivas lesadas por um ato da autoridade pública.
A discussão que trago à colação diz respeito ao que o artigo 1º da Lei 9.882/89 chama de ato do poder público.
Diz Alexandre de Moraes que deve-se ver os fundamentos e objetivos fundamentais da República de forma a consagrar maior efetividade às previsões constitucionais.
Na linha de Klaus Schlaich, Alexandre de Moraes observa que devem ser admitidas arguições de descumprimento de preceitos fundamentais contra atos abusivos do Executivo, Legislativo e Judiciário, desde que esgotadas as vias judiciais ordinárias, em face de seu caráter subsidiário.
Em síntese, ainda, André Ramos Tavares entende que esse controle abarcaria a fiscalização e possível correção do ato normativo ou do comportamento tido como inconstititucional, inclusive o não normativo, mas oriundo do Estado, seja o Poder Público, como tal, como mais longe, como atuando como particular, quando se despe de suas prerrogativas, equiparando-se a uma entidade privada.
Não há prazo, no Brasil, de ordem decadencial, para o ajuizamento de tal medida de controle constitucional, ao contrário da Alemanha, onde deve ser ajuizada em um mês da violação dos direitos fundamentais. Tal prazo para ajuizar o recurso próprio é de 6 (seis) meses a contar da prática, na Áustria.
O Ministro Gilmar Mendes dá exemplos de hipóteses de objeto e de parâmetros de controle:
a) direito pré-constitucional;
b) lei pré-constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa (incompetência legislativa superveniente);
c) O controle direto da constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal;
d) Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declaratória) do direito estadual ou municipal e arguição de descumprimento;
e) A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial;
f) Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal (ou fundada em falsa base legal);
g) Omissão legislativa e controle da constitucionalidade no processo de controle abstrato de normas e na arguição de descumprimento de preceito fundamental;
h) Norma revogada;
i) Medida Provisória rejeitada e relações jurídicas constituídas durante a sua vigência;
j) O controle do ato regulamentar.
Interessa-nos, sobremaneira, a lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial.
Aqui, o ato judicial de interpretação direta de um preceito fundamental poderá conter uma violação de norma constitucional. Nessa hipótese caberá a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental para afastar a lesão a preceito fundamental resultante de ato judicial do Poder Público. Tal remédio, de lege ferenda, poderia ser ajuizado a par de eventual recurso extraordinário, questionando-se aí a subsidiariedade da medida a tomar.
No caso da contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal (ou fundada em falsa base legal), trago, outrossim, a lição do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, quando diz que se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os Poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, considera-se que a decisão judicial desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos na vertente do princípio da legalidade.
Tal decisão haverá de ser insustentável, à luz do sistema jurídico vigente, afrontando direitos e garantias constitucionais.
No caso, a matéria pode ser versada por instrumento como o mandado de segurança, no qual se deve provar que houve afronta a um direito líquido e certo diante de uma ilegalidade ou abuso de poder.
Isso porque a tese em discussão, possível ainda de ser objeto de eventuais ações populares, em que se indagaria ofensa ao erário e a princípios norteadores da administração, como a moralidade, impessoalidade, legalidade, não é passível de ser discutida em via de processo objetivo, no controle abstrato da constitucionalidade.