Para os nossos alunos de Direito Penal III, da UNIFOR, bem como, em nosso Livro CRIMES FUNCIONAIS COMUNS, Editora Forense, 2013, afirmamos que, quando uma conduta ilegal praticada por um funcionário público, no pleno exercício de suas funções, for ao mesmo tempo um ilícito administrativo e penal, atuarão concomitante e independentemente, as duas instâncias: a administrativa, com o inquérito que poderá levar o servidor à pena máxima de demissão, e a penal, que poderá levá-lo, posteriormente, à condenação a uma pena privativa de liberdade.
Assim, para bem apreciar a atuação dessas duas instâncias, não podemos nos valer de quem invoca apenas o direito penal, como também de quem apenas invoca o direito administrativo, sendo mesmo indispensável a opinião de quem conheça os dois ramos do direito:o administrativo, a despeito da ampla defesa e do contraditório constitucionais e que se rege muito mais pelo aspecto ético e que, para uma reprovação/condenação do seu autor não basta uma prova que constitua 100% de certeza, como se exige no âmbito do direito penal, onde está em jogo a liberdade.
Também é importante considerar que a continuidade ou a permanência de uma conduta grave, portanto, delitiva, pelo servidor público, deve ser considerada tanto no ilícito penal (liberdade) quanto no administrativo (aspecto ético).
Com efeito, e para uma melhor compreensão do assunto, vemos que o art. 132 do estatuto do servidor público federal (Lei nº8.112/90) elenca diversas faltas que ensejam a pena máxima no direito administrativo, qual seja, a demissão, e que não constituem ilícito penal, como são exemplos, o peculato de uso; inassiduidade habitual; improbidade administrativa; incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; insubordinação grave em serviço; ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Tipo administrativo, portanto, é totalmente diferente de tipo penal, e ambos se regem por fundamentos, embora parecidos, porém diversos.
De tudo quando já se falou, mormente depois das reuniões no Senado, da ultima segunda e 3ª feiras (dias 02 e 03 de maio de 2016), ficou claro o seguinte:
- a) que não se sustenta a tese dos apenas penalistas, de que não há prova segura, ou seja 100% de certeza da tipicidade estrita de crime (sentido penal) para a decretação do impeachment da President”a” da República;
- b) vem de longe a confusão em se querer agregar a crime, no sentido penal, o impeachment de qualquer Presidente da República no Brasil que pratica graves infrações administrativas, infringindo o art. 85 da CF, a Lei 1.079/50 e, depois do ano de 2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal e crimes (sentido penal) como falsidade ideológica (art. 299) e contra as finanças públicas (arts.359 A e C), todos, do Código Penal, entre outros;
- c) Pode ocorrer o impeachment, tanto com a prática de crime, no sentido penal, como com apenas faltas gravíssimas, portanto, no campo da moralidade administrativa/ética. E, a maior prova disso, foi o caso Collor de Melo, em que o STF o absolveu em 1994, do crime (sentido penal) de corrupção passiva (art. 317 do Cod.Penal), porque não se detectara o alegado ato de oficio por ele praticado e nem por isso o "caçador de marajás" depois pediu, pelo menos, a desconsideração da pena de inabilitação por oito (8) anos que lhe fora aplicada pelo Senado, de não concorrer a cargos eletivos;
- d) registre-se que, na época do Collor de Melo (1992/1994), sequer existia a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) e, muito menos os crimes (no sentido penal) contra as finanças públicas, introduzidos que foram no Código Penal pelos arts. 359 A até H, em face da Lei 10.028, de 19.10.2000. E, mesmo assim, ele foi compelido a deixar a Presidência da República (impitimado) e impossibilitado de exercer cargos eletivos, além de passar 8(oito) anos inelegível.
É importante deixar bem esclarecido que a Lei 1.079/50, em nenhum momento ou suas partes, foi considerada revogada pelo atual STF, chamado que foi a intervir em vários pedidos sobre o atual impeachment. E, no seu artigo 38, não remete a nenhuma norma de direito penal substantivo (Cod.Penal ou a outra lei especial de que trate de crimes), mas tão somente ao Código de Processo Penal, ou seja, quanto à parte procedimental, o que bem mostra que pode haver sim o chamado "crime" de responsabilidade sem existir crime no sentido penal. Esse raciocínio é reforçado pelo art. 3º da referida Lei 1.079, ao dispor que a imposição da pena referida no artigo anterior, ou seja, o impeachment, não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum (tipo penal), na justiça ordinária, nos termos das leis de processo penal.
Portanto, a definição das graves condutas infracionais administrativas, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), exatamente por não ostentarem natureza penal, em si mesma, não exigem que sejam praticadas apenas a título de dolo (direto ou eventual/indireto), mas também a título de culpa grave, exatamente pelo desrespeito aos princípios norteadores do art. 37 e 85, entre outros, da Constituição Federal, notadamente quanto à lei orçamentária, e que são, sem dúvida, tipos abertos, e não fechados como no direito penal propriamente dito.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, para fins da responsabilidade administrativa, ao utilizar a expressão "operação de crédito" o faz sem confundir com os exigentes e restritos conceitos de operações de créditos bancários, porque cogita de "outras operações" (arts. 29, 36, entre outros), ou seja, abrindo o tipo administrativo a uma interpretação analógica. Registre que até mesmo no direito penal, mais rigoroso, cabe a interpretação analógica. O que não cabe é analogia.
Pelo chamado "conjunto da obra", em decorrência da denúncia ofertada na Câmara Federal, tais imputações à Presidente da República podem sim ser consideradas pelo Senado como faltas graves continuadas ou permanentes, ainda que apenas no âmbito do direito administrativo, portanto, no campo ético, para fins de impeachment, mesmo que se alegue que as demais condutas indicadas como por ela realizadas, definidas nos arts. 359 A e C, do Cod. Penal, não constituam crime, no sentido rigorosamente penal, a serem examinadas no futuro processo criminal onde se exigirá uma apuração no contexto de 100% de certeza.
Por fim, não será ocioso lembrar que quando ainda juristas Carmem Lucia e Luis Roberto Barroso, atuais Ministros do STF, em pareceres que proferiram, sempre afirmaram que "crime" (infração grave administrativa) de responsabilidade é de apuração soberana do Senado, o que vale dizer, o STF não pode intervir naquela decisão de mérito, o mesmo tendo afirmado, recentemente, o Min. Presidente Ricardo Lewandowski que, inclusive, caso o Senado receba a denuncia contra a President”a” da República, será o Presidente do Senado a conduzir o impeachment até o final.