1.1 As razões da expansão da tutela ambiental penal na sociedade de risco
A expansão do Direito Penal em todas as áreas é uma realidade que vem sendo refreada pela doutrina penalista tradicional. Na esfera da proteção dos direitos supraindividuais, o compromisso Constitucional de preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações exige uma alteração de paradigma para enfrentar os desafios da modernidade, portanto surgiu a necessidade de um Direito Penal capaz de tratar de bens jurídicos, como os coletivos e metaindividuais.
Hodiernamente, a sociedade se assenta especialmente no mercado e na informação, cujos principais detentores são conglomerados de empresas em escala mundial; não é sem razão que a expressão aldeia global tenha se popularizado.
Igualmente em que pese a tríplice partição dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), surgiu, já há algum tempo, um quarto Poder, que vai muito além do Poder Estatal, sendo inegável a influência e as relações perniciosas de poder entre o Estado e as organizações privadas detentoras desse novo capital (informação), e, consequentemente, a criação de novos riscos.
Conforme salienta Fernandes:
Trata-se de um fenômeno hodierno emergente da sociedade pós-moderna, pós-industrial, e que se caracteriza fundamentalmente pela imprevisibilidade, pelo risco, ou, rectius, o aparecimento de novos riscos, a insegurança, a globalização, a integração supranacional, a identificação dos sujeitos-agentes com as vítimas, a identificação da maioria social com a vítima, o predomínio do econômico sobre o político, o reforço da criminalidade organizada, o descrédito nas instâncias de proteção, a maior relevância do crime macrossocial. (FERNANDES, 2001)
É fato inegável o poder que as empresas têm em todo o mundo, algumas das quais chegam a possuir PIB (produto interno bruto) superior ao de muitos Estados, apenas a título ilustrativo destacamos a General Motors (EUA), que se fosse um país, estaria em 23.° lugar, seguida pela Ford Motor (EUA) em 26.°, isso num ranking mundial.
Notório, portanto, os extraordinários avanços tecnológicos desenvolvidos e aplicados à vida cotidiana. É claro, também, que junto com esses avanços multiplicam-se e potencializam os riscos da aldeia global.
E como tal devemos admitir a construção de um novo castelo dogmático para assentar a teoria do Direito Penal do Risco, ante à premente necessidade de oferecer contraprestações efetivas à nova criminalidade instalada.
Para tanto destacou Silva Sánchez:
A delinquência da globalização é econômica, em sentido amplo (ou, em todo caso, lucrativa, ainda que se ponham em perigo outros bens jurídicos). Isso significa que a reflexão jurídico-penal tem pela primeira vez como objetivo essencial de estudo delitos claramente diversos do paradigma clássico (homicídio ou delinquência patrimonial tradicional). Trata-se de delitos qualificados criminologicamente como crimes ofthepowerful; de delitos que têm uma regulação legal insuficientemente assentada; e de delitos cuja dogmática se acha parcialmente pendente de elaboração. (SILVA SÁNCHEZ, 2013)
Portanto, a nova criminalidade globalizada, fruto da sociedade de risco, exige um novo olhar e um novo paradigma jurídico-penal capaz de apresentar uma resposta preventiva aos danos ambientais, ainda que essa seja posição minoritária entre os autores clássicos.
Sim, pois somente fazendo a adequação da nova realidade jurídica imposta é que se pode pretender garantir também a tutela ambiental para as presentes e futuras gerações.
Nesse contexto o modelo de delito de perigo abstrato apresenta-se como técnica legislativa típica que corresponde à essência dos bens jurídicos metaindividuais, e que exige maior eficácia, exatamente pelo adiantamento da punibilidade como objeto simbólico de proteção.
Nessa linha de pensamento, interessa salientar que um dos objetos de investigação dessa dissertação se sedimenta como expressão da expansão do Direito Penal, tanto que o legislador de 1940, não acolheu como fórmula expressa no Código Penal Brasileiro, porque foi entendido como desnecessário regulamentar a questão dos crimes omissivos.
Sabido, mais, que somente com a reforma que instituiu a nova Parte Geral do Código Penal (Lei nº 7.209/1984), foi introduzido o dispositivo (art. 13, § 2º). Nada mais interessante que analisar o instituto dos crimes omissivos impróprios também sob a perspectiva histórica positiva, no Brasil, indagando se a proposta de Alcântara Machado era efetivamente errônea, ou incompleta; se melhor seria efetivamente a supressão da previsão legal, como o fez o nosso Código Penal de 1940, deixando à jurisprudência e a doutrina a sua solução; ou se a fórmula proposta por Nelson Hungria era a mais adequada à solução do problema.
Portanto, somente a partir de 1984 que a questão dos crimes omissivos tomou relevância, ao passo que foi erigida a lei, equiparando à omissão a causa de punibilidade consoante à locução do art. 13 § 2º do Código Penal.
A partir disso, para solidificar a análise, imergimos no estudo de casos concretos relacionados aos crimes por omissão contra o patrimônio histórico e cultural (abandono de bens tombados).
Nas hipóteses que serão estudadas ocorreram crimes omissivos contra o meio ambiente na modalidade omissiva – non facere, porém o crime omissivo é silencioso e a sociedade (e o Estado), aparentemente não percebem a ocorrência desses delitos, seus perigos e sua repercussão; pois a micro-história do crime é sempre um processo recognitivo, e, a sociedade tem seus olhos voltados somente para o futuro.
Partindo desses casos emblemáticos, procuramos no Direito aporte processual e hermenêutico para compatibilizar o texto legal existente com as possíveis soluções de sustentabilidade e efetividade.
Foi dado foco na figura do garantidor (CP, art. 13, § 2º), que possui protagonismo nos crimes omissivos e deverá ser responsabilizado pelo dano; e, o non facere – nessa hipótese, é equiparada ao fazer, a título de apenamento.
Em resumo conclusivo: A investigação, com base processual e hermenêutica, procura apresentar possíveis soluções, dentro da esfera do Direito Penal Ambiental, para a salvaguarda efetiva do meio ambiente ecologicamente equilibrado, para tanto, afora do senso comum teórico, busca novas soluções sustentáveis.
1.2 Os novos desafios do direito penal na preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado
A expansão do Direito Penal, especialmente no que tange a tutela ambiental é um vetor inegável e que deve ser considerado como um novo paradigma nos dias hodiernos, não apenas na tomada de decisões, mas na elaboração de políticas públicas e legislações capazes de adequar essa premente realidade ao princípio da legalidade.
Os avanços industriais e na técnica de produção desencadearam um processo evolutivo onde as condições de vida melhoraram sobremaneira quando se lança um olhar para o passado, as novas tecnologias, eletrônica, Internet, avanços médicos, possibilitaram ao ser humano atingir um patamar que passou de simples sobrevivência para existência plena.
Para garantir esse novo estilo de vida foi necessário que os meios de produção e exploração de recursos naturais, continuem, em modo automático e acelerado, com o prognóstico de crescimento, em proporções, muito superiores às atuais necessidades de seus usuários, conforme a lógica do capital; afinal, como se inebriar nos contornos cintilantes do sustentável desenvolvimento sem ter que digerir os bagaços da produção capitalista-desenvolvimentista?
A isonomia mundial organizou-se e harmonizou-se na sociabilização dos riscos, não existem diferenças sociais, castas, raças, para as ameaças globais.
Chamando atenção ao tema, Beck conta a história da Vila Parisi no município de Cubatão:
O município mais sujo do mundo encontra-se no Brasil (...). Todo ano, os moradores da favela precisam trocar o revestimento de zinco do telhado, pois a chuva ácida os corrói. Quem vive aqui tempo o bastante adquire pústulas, “pele de jacaré”, como dizem os brasileiros. Os mais intensamente afetados são os moradores da Vila Parisi, uma favela de 15 mil habitantes, dos quais a maioria se aloja em modestos casebres feitos com tijolos de cimento. Máscaras de gás já são vendidas no supermercado. A maioria das crianças sofre de asma, bronquite, inflamações na garganta e nas vias respiratórias e eczema. Em Vila Parisi, pode-se facilmente orientar pelo cheiro. Numa esquina, o esgoto borbulha a céu aberto, na outra, escorre um corgo de limo esverdeado. Um fedor de penas de galinha queimadas anuncia a siderúrgica, o cheiro de ovos pobres, a fábrica de produtos químicos. Um medidor de emissões de poluentes, instalado pelas autoridades municipais, parou de funcionar em 1977, cerca de um ano e meio após sua inauguração. Certamente não foi capaz de dar conta da sujeira. A história do município mais sujo do mundo começou em 1954, quando a Petrobrás, a empresa brasileira de petróleo, escolheu a área de mangue como sede para a sua refinaria. Logo, vieram também a Cosipa, grande siderúrgica brasileira, e a Copebrás, uma indústria americano-brasileira de fertilizantes, multinacionais como Fiat, Dow Chemical e Union Carbide chegaram logo em seguida. Era a fase do milagre do capitalismo brasileiro. O governo militar convidou empresas estrangeiras a transferir para lá a fabricação de produtos nocivos ao meio ambiente. ‘O Brasil ainda pode importar poluição’, gabava-se o ministro do planejamento Paulo Velloso em 1972, ano da Conferência do Meio Ambiente de Estocolmo. O único problema ecológico no Brasil seria a pobreza. (Beck, 2010, p. 51)
Esse alerta para os fatores de entronização do conceito de globalização já havia sido dado por Fernandes (2001):
Desde há décadas que as decisões políticas tomadas num estado-nação se fazem sentir extra-fronteiras, ou que, mesmo, dá-se o fenômeno inverso de muitas e fulcrais dessas decisões serem tomadas extra-muros, em sede de organizações internacionais, com competências decisórias múltiplas e provenientes de transferência de poderes e soberanias estaduais, em sede consensual, para essas mesmas instituições - pensamos, obviamente, em organizações como a União Europeia, a Organização das Nações Unidas (criada mesmo com o intuito de ser um verdadeiro ágora mundial) a NATO ou mesmo o Fundo Monetário Internacional – e que se fazem sentir dentro de portas não de um mas de vários estados. Decisões de peso, em matéria de ambiente, economia e armamento, para só citar alguns dos mais flagrantes contextos, são hoje tomadas à escala internacional, se não mesmo mundial, dada a capacidade das consequências de tais decisões poder vir a afectar se não todos os estados envolvidos, pelo menos uma significativa parte deles. (FERNANDES, 2001)
Definiu Figueiredo Dias (2003):
Ao direito penal não poderá reconhecer-se a mínima capacidade de contenção dos mega-riscos que ameaçam as gerações futuras se, do mesmo passo, se persistir em manter o dogma da individualização da responsabilidade penal, de modo que para a uma proteção jurídico-penal das gerações futuras perante os mega-riscos que pesam sobre a humanidade torna-se pois indispensável a aceitação, clara e sem tergiversações, de um princípio de responsabilização penal dos entes coletivos como tais.(FIGUEIREDO DIAS, 2003)
Por essa razão, algumas causas da expansão do Direito Penal são apontadas por Silva Sánchez:
O progresso técnico dá lugar, no âmbito da delinquência dolosa tradicional (a cometida com dolo direto ou de primeiro grau), a adoção de novas técnicas como instrumento que lhe permite produzir resultados especialmente lesivos; assim mesmo, surgem modalidades delitivas dolosas de novo cunho que se projetam sobre os espaços abertos pela tecnologia. A criminalidade, associada aos meios informáticos e à internet (a chamada ciberdelinquência), é, seguramente, o maior exemplo de tal evolução. Nessa medida, acresce-se inegavelmente a vinculação do progresso técnico e o desenvolvimento das formas de criminalidade organizada, que operam internacionalmente e constituem claramente um dos novos riscos para os indivíduos (e os Estados), Mas é, ainda assim, fundamental – e, dependendo do ponto de vista, mais ainda que no âmbito das formas intencionais de delinquência – a incidência dessas novas técnicas na configuração do âmbito da delinqüência não intencional (no que, desde logo, é secundária sua qualificação como dolosa eventual ou culposa). Isto é, as conseqüências lesivas da “falha técnica”, que aparecem como um problema central nesse modelo, no qual se parte de que certo porcentual de acidentes graves resulta inevitável à vista da complexidade dos desenhos técnicos. Assim, se trata de decidir, entre outras coisas, a questão crucial dos critérios de localização das “falhas técnicas”, ou no âmbito do risco penalmente relevante, ou no âmbito próprio do risco permitido. (Silva Sánchez, 2013, p. 36)
Claro, existem “espaços livres de direito” ou aparentemente cinzentos, como é o caso da incidência dos crimes omissivos impróprios na tutela do meio ambiente, onde a omissão na legislação, na fiscalização e na tomada de medidas, faz parecer que essa espécie delitiva simplesmente não existe; ao passo, que na verdade, dentro da dialética processual, e, da necessidade de proteção para as presente e futuras gerações, voltar os olhos aos crimes omissivos é uma demonstração da expansão do direito penal na tutela ambiental, ao mesmo tempo que significa um processo de evolução civilizatória no tratamento da “questão ambiental”, completamente relacionada à tomada de consciência da crise ecológica que se avizinha.
Nem todos pensam assim, e, como uma das maiores detratoras dessa teoria, Renata Jardim da Cunha Rieger aponta e condena o fenômeno da chamada ausência de intervenção criteriosa.
Explica Rieger:
A premissa final (intervenção criteriosa) não está sendo respeitada: a realidade jurídica escancara uma excessiva expansão da tutela do meio ambiente que vai, sim, ao encontro do funcionalismo. Evidenciam-se muitos exageros, como a ampliação quase ilimitada do nexo causal, a excessiva antecipação de tutela, a utilização demasiada da técnica legislativa da “norma penal em branco” e, até mesmo, o afastamento do princípio da ofensividade. (Rieger, 2011, p.19)
Hodiernamente – na sociedade de risco da super-informação, o principal desafio na premente expansão do Direito Penal na tutela ambiental transpassou a ideia original relacionada a própria existência da expansão, atingiu seu ápice no acordo tácito entre todas as linhas de estudo e pensamento que congregam a necessidade urgente na efetiva tutela ambiental; e, enfim, busca uma harmonização processual e hermenêutica que projete resultados sustentáveis objetivos que, a um só tempo, respeite postulados do Direito Penal e o compromisso intergeracional constitucionalmente assumido.
1.3 Criminalização diferenciada na tutela penal do meio ambiente
A técnica legislativa da criminalização diferenciada já vem sendo aplicada em vários departamentos do Direito Penal, a teoria de Silva Sánchez, do direito penal de duas velocidades, ainda que timidamente, parece cada vez mais aflorar.
Sendo assim, possível observar com clareza a alteração de paradigma, tanto que a nova legislação para o combate às Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/2013) trouxe uma gama de inovações para modernizar a colheita, obtenção e gestão da cadeia da prova; há exemplo da colaboração premiada, do agente infiltrado e da legalização da inexigibilidade de conduta diversa, que deixou de ser, portanto, uma causa supra legal de exclusão de culpabilidade.
O mesmo ocorreu com a tutela penal ambiental, com o advento da Lei 9.605/98, é possível observar a evolução legislativa e a introdução do conceito preventivo de crime de perigo abstrato e da técnica legislativa da norma penal em branco. Outro exemplo, esse mais agressivo, da distinção feita por Silva Sánchez daquilo que se definiu como Direito Penal de Duas Velocidades.
No caso da Lei de Crimes Ambientais, a preocupação do legislador é garantir o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, ainda que a maioria das figuras típicas tenham caráter meramente simbólico, sem a necessidade da imposição de pena privativa de liberdade (direito penal de segunda velocidade).
Nessa linha de pensamento explica Giacomo que:
Defende-se o uso do Direito Penal para assegurar a própria subsistência da vida no planeta e para tanto é necessário uma nova racionalidade. Desse modo, a tutela penal do meio ambiente na sociedade de risco é legítima. As estruturas de imputação deverão ser orientadas para a proteção preventiva dos danos contra o meio ambiente, para a proteção das presentes e futuras gerações. O Direito Penal não pode ser alheio à proteção de bens relevantes para a manutenção das condições de vida da humanidade. O Direito Penal deve sim se ocupar com a proteção do meio ambiente porque é inaceitável que ele possa tutelar apenas bens jurídicos individuais, às vezes de relevância bem menor e manter-se inerte quanto à proteção do meio ambiente. Nesse sentido, a função específica do Direito Penal na sociedade de risco é justamente o asseguramento do futuro. (Giacomo, 2010)
Por isso, salienta Machado (2005, P. 105) que “negar a intervenção do Direito Penal para os novos riscos é inverter o princípio da ultima ratio, pois se subtrai da tutela penal condutas tão gravosas que põem em risco a vida como um todo”. O meio ambiente é um bem jurídico penalmente tutelável, pois configura um bem essencial da pessoa humana, na interação entre essas pessoas e com a natureza.
Em resumo conclusivo, para assegurar o meio ambiente saudável para uma gama difusa de pessoas, se faz necessária a construção de uma nova dogmática penal para tutela ecológica, sobretudo na sociedade pós-industrial, onde atividades degradadoras e potencialmente degradadoras surgem em larga escala.
Portanto, a criminalização diferenciada na tutela do meio ambiente, ainda que a princípio tenha um viés de retrocesso (escola clássica), não sobrevive a uma análise mais aprofundada do tema, tendo em vista as técnicas de prevenção (norma penal em branco, crimes de perigo abstrato) terem demonstrado na prática larga aceitação no foro criminal e terem ajudado os operadores do Direito na efetivação do meio ambiente ecologicamente equilibrado; verte-se, portanto, em solução e nascedouro de um novo paradigma jurídico-penal, que ainda padece de uma construção plena, longe de significar inflação legislativa, e, sim, integração.