Com a publicação da Lei nº 13.245/2016 em 13/01/2016, a qual não possui vacatio legis, foi introduzida duas significativas alterações no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94), ambas em seu Art. 7º (incisos XIV e XXI). Rege a nova redação estatutária que:
Art. 7º São direitos do advogado:
(...)
XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;
(...)
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO).
Vamos examinar cada uma delas.
Inicialmente, merece destaque o fato de que se ampliou a participação dos advogados na primeira fase da persecução penal, especialmente na produção de prova em Inquérito Policial, tornando certo o direito de o advogado assistir a seus clientes durante o interrogatório e a produção de prova testemunhal. Assegurou-se ainda a possibilidade do casuístico apresentar razões e quesitos.
Ao mesmo tempo, houve a ampliação do alcance da norma anterior[i], ao substituir, no artigo em tela, as categorias "repartição policial" e "inquérito" para as categorias amplas de "em qualquer instituição responsável por conduzir investigação" e "investigações de qualquer natureza". Agora, a norma alcança todas as investigações conduzidas, incluído as promovidas pelo Ministério Público, as Comissões Parlamentares de Inquérito, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAFI).
Também encontrar-se alcançadas pela norma as investigações nos âmbitos administrativos, ou seja, a norma do inciso XIV alcança autos de outras investigações fora do âmbito penal. Inteligência da categoria "investigações de qualquer natureza".
Pois bem.
Assegura-se ao advogado, desta forma, o direito de tirar cópias e realizar apontamentos, tanto em meio físico como digital (utiliza scanner portátil ou fotografar). Observa-se que houve uma ampliação do entendimento expressado pela Súmula Vinculante nº 14 do STF, a qual aduz que "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".
Assim, a aplicação do entendimento sumulado não mais está restrita aos autos de "procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária", como prevê a literalidade do seu texto.
Pode-se definir que os documentos relacionados a diligências em andamento continuam amparados pelo sigilo, sob pena de que se forem reveladas ao investigado, a eficácia das diligências estará frustrada. Todos os demais são de livre acesso.
Vamos explicar o quê se diz.
Havendo diligencias, a autoridade responsável pela investigação não deve juntar aos autos os documentos relacionados a elas. É o que dispõe o § 11 do art. 7º do Estatuto da OAB, também acrescentado pela Lei nº 13.245/2016:
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
Por outro vértice, se o direito de amplo acesso do defensor for desrespeitado a autoridade estará sujeita a responsabilização civil, criminal e funcional. Considera-se desrespeito, além da recusa, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo. Inteligência do art. 7º, § 12, do Estatuto da OAB.
Além disso, o advogado poderá peticionar ao juiz requerendo o acesso completo aos autos.
Mas não é só.
Concomitantemente, o inciso XXI ao art. 7º, assegura ao defensor - de forma inovadora no ordenamento pátrio - o direito de apresentar razões (argumentar e defender seu ponto de vista, influenciado na produção de provas) e apresentar quesitos. Os quesitos podem ser formulados diante do interrogatório, oitiva de testemunhas a na produção de prova pericial. è possível sua formulação oral ou por escrito. No tocante ao Ministério Público, a Resolução 13/2006 do CNMP, em seu art. 7º, prevê o direito do investigado de ser acompanhado por advogado.
Desta forma, embora não haja a obrigatoriedade da intervenção de advogado na fase policial ou em qualquer outro procedimento de investigação, uma vez que o investigado decida por exercer o direito de ser assistido pelo profissional, torna-se defeso a autoridade conduzir a investigação ao arrepio do defensor. Reconhece-se o direito do advogado de, se quiser, participar do ato processual produzido, não podendo haver embaraço da autoridade que conduz a investigação. O desrespeito irá conduzir o ato à nulidade, bem como, à nulidade das provas decorrentes do ato nulo, nos termos do art. 157, §1º, Código de Processo Penal.
É preciso, porém, uma reflexão como contraponto.
Não se cria, com as alterações, a ampla defesa e o contraditório na fase pré-processual, os cadernos produzidos continuam sendo inquisitoriais. Permanece inalterada a possibilidade da autoridade indeferir, com fundamento no art. 14 do CPP e com base em sua discricionalidade, os quesitos formulados. Exige-se, todavia, que o indeferimento de perguntas deve ser registrado no termo de inquirição.
O direito do defensor não alcança as diligências pautadas no sigilo como condição de eficácia - como, e. g. interceptações telefônicas, oitiva de testemunhas protegidas - pois a participação do advogado acarretaria prejuízos à investigação e consequentes à administração da justiça.
Para concluir, é importante uma observação.
As alterações promovidas pautam na busca de uma investigação policial regularizada no respeito a dignidade do investigado e de seu direito a defender-se da ação estatal, cumprindo a agenda nacional de levar a ação investigatória os princípios democráticos, ao mesmo tempo em que se buscam ferramentas aptas a dar celeridade e eficácia a investigação e a ação penal - missão difícil ao legislador e ao aplicador da norma, especialmente aquele responsável por conduzir as investigações.
As alterações foram promovidas em boa hora.
[i] Redação anterior: "XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos".