Sumário: 1. Introdução. 2. Ponto de partida: o entendimento do STF acerca da personalidade humana no curso do julgamento da medida liminar da ADPF n. 54. 3. A teoria tradicional sobre a dignidade da pessoa humana na doutrina constitucional brasileira. 4. A tese de Spaemann sobre a personalidade. 5. A tese de Dworkin acerca da concepção adequada de dignidade humana. 6. Voltando ao ponto de partida: anencefalia e personalidade no entendimento do STF e sua decisão final. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Falar em personalidade, ou seja, naqueles atributos ou condições que identificam uma pessoa – e por conseqüência, o que a separa do mundo das coisas (bens, para usar a expressão jurídica) – não é de modo algum uma seara pacífica e livre de mal-entendidos. Fato é que este discurso está permeado por verdadeiros sincretismos metodológicos, para usar a expressão de Virgílio Afonso da Silva (2005), o que faz com que os diversos falantes (doutrinadores) assumam um conjunto de teorias completamente contraditórias e inconciliáveis, sem, contudo, pontuar aos seus interlocutores tais pontos de choques (talvez por descuido ou por ignorância, talvez por perversidade ou intencionalidade).
A questão se complica ainda mais quando esses mesmos autores buscam atrelar a concepção de personalidade que assumem a uma determinada ideia de dignidade da pessoa humana.1 Esses sustentarão como a espinha dorsal do direito contemporâneo, sendo identificada, em muitas situações, com a própria ideia de personalidade.
Com o propósito de levantar algumas dessas leituras, o presente estudo parte de uma reconstrução da ideia de personalidade presente nos votos de um caso paradigmático levado ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal (STF), versando sobre a permissibilidade da interrupção da gravidez quando detectada a anencefalia do nascituro.2 Neste julgado, fica evidente que o entendimento do Tribunal sobre a personalidade, não se dá de modo completo e nem vem acompanhado por uma teorização suficiente. Ele se limita a sinalizar, em sede do julgamento liminar, uma equiparação entre personalidade e dignidade humana, de um lado, e a reconhecer o feto – mesmo anencéfalo – como uma pessoa (segundo um dos ministros, mesmo que em estado latente). Conduto, após oito anos da primeira decisão, o produto final das interpretações levadas a cabo pelo Tribunal no momento de prolação de sua decisão final acabou por partir de outras premissas, inclusive negando o resultado da decisão liminar. Aqui, ao final, o STF considerou como inconstitucional a interpretação que afirma que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo poderia ser tipificada como aborto; e dessa forma, garantiu um direito subjetivo a gestante nessas condições de interromper a gestação, sem carecer de autorização judicial para tanto.
Se partirmos da leitura realizada por Spaemann, que vem mostrar que a personalidade é figura muito mais complexa, que se materializa – a partir de bases hegelianas – fruto de um processo de reconhecimento intersubjetivo entre a pessoa e a sua comunidade. Logo, falar em personalidade, portanto, é um atributo capaz de mediar a alteridade reciprocamente entre seres humanos.
Já Ronald Dworkin, talvez um dos mais importantes pensadores do direito contemporâneo, a noção de dignidade humana merece ser colocada a outra luz, como elemento intermediário de uma teoria jurídico-moral preocupada com as bases de uma sociedade democrática pluralista, mas sem cair em uma leitura axiológica perigosa, como a realizada por diversos juristas nacionais (SARLET, 2006; BARROSO, 2012).3
2. PONTO DE PARTIDA: O ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DA PERSONALIDADE HUMANA NO CURSO DO JULGAMENTO DA MEDIDA LIMINAR DA ADPF N. 54.
A questão da personalidade e sua interconexão com a ideia de dignidade humana ficaram muito evidenciadas no curso do julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 54 pelo Supremo Tribunal Federal.
Alguns fatos anteriores devem ser mais bem aclarados a fim de que se possa enxergar o quadro completo dos fatos que compõe o caso (BENTO, 2006). Gabriela Oliveira Cordeiro procurou a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro para que fosse proposto um pedido judicial de alvará, junto ao juízo criminal da Comarca de Teresópolis/RJ, para que fosse autorizada a submeter-se a um procedimento cirúrgico de interrupção de sua gravidez, já que fora detectado que em seu útero gestava um feto anencéfalo.4 Desse fato, fica claro que a mesma estava passando por complicações não apenas de ordem psicológica, mas ainda poderia estar causando riscos a sua saúde.
O magistrado de primeiro grau proferiu decisão, nos seguintes termos: “indefiro o pedido por falta de amparo legal, eis que a hipótese vertente não se encontra inserida no bojo do artigo 128 do Código Penal. Julgo, pois, extinto o processo, nos termos da lei processual”. Em grau recursal, O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reviu a decisão e autorizou o aborto. Na forma do HC nº 32.159-RJ, interposto em favor do nascituro, a questão chegou à 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que se manifestou pela antijuridicidade da interrupção da gravidez.5
A discussão levada ao STF, então, por meio da ADPF n. 54, situa-se em saber sobre a legalidade (agora como constitucionalidade) da interrupção da gravidez (aborto) para os casos nos quais for detectada pelos médicos a má formação cerebral do feto (anencefalia).
O Código Penal, em seu artigo 128, trata de situações excepcionais nas quais o ordenamento jurídico brasileiro autoriza a realização do procedimento abortivo, sem que com isso, implique sanções de ordem penal. Estas são apenas duas: quando da gravidez resultar perigo à vida da gestante ou quando a gravidez resultar de estupro. Por isso mesmo, a situação ventilada pelo STF, não se encontra amoldada nas permissibilidades da lei penal brasileira.6
Para o, então, advogado Luiz Roberto Barroso, em sua petição de ingresso, era o caso de se fazer uma interpretação conforme a Constituição dos dispositivos penais e assim autorizar também a interrupção da gravidez.
Basicamente, os argumentos apresentados pelos ministros do Tribunal para chegarem a uma decisão se polarizam em dois grandes grupos. O primeiro lado afirma uma identidade – e quase uma sacralidade – do direito a vida do nascituro, com a proteção jurídica dada à personalidade. É o que se vê logo nos primeiros momentos do julgamento, quando o Min. Eros Grau já declara que o feto é uma pessoa e afirma o seu direito ao nascimento.
Nesse mesmo grupo, mas com uma posição diferenciada, o entendimento do Min. Cezar Peluso vem afirmar que a vida do feto anencéfalo é tão incerta quanto a dos demais seres (humanos). O problema sub judice fica, na verdade, em se admitir que pessoas tenham a possibilidade de escolher quem vive e/ou quem morre. Aqui, deixa claro que entende que o sofrimento materno por se ver obrigada a aguardar o término do período de gestação não pode ser colocado acima da existência (vida?) do feto.7
O voto do Min. Carlos Ayres de Britto já lança novo questionamento: será que a personalidade do feto anencéfalo constitui fato não evidente? Por isso mesmo irá afirmar a latência dessa vida,8 que preponderará sobre qualquer outro interesse que possa ter a gestante.
No lado argumentativamente oposto, destaca-se o voto do Min. Sepúlveda Pertence, favoravelmente a gestante.9 A lógica aqui exposta está em afirmar a existência de uma colisão de interesses – a vida do feto em oposição ao direito de interrupção da gestação pela gestante. Mas tal afirmativa, ainda parece indicar que o feto anencéfalo está sendo tomado como um sujeito de direito – ainda que potencialmente.
Também utilizando da ponderação de interesses, mas conduzindo seu pensamento em sentido contrário, o Min. Joaquim Barbosa afirmará que a escolha não poderá ser como queria o Min. Carlos Ayres de Britto, mas sim, dever-se-á voltar para proteção da escolha (autonomia da gestante),10 ainda mais, porque não há que se falar em direito a vida, já que esta se mostra mínima em suas possibilidades, quase inexistente. Nesse caso, argumenta que vilipendiaria a dignidade da pessoa humana impor sofrimento desnecessário à gestante, subtraindo-lhe qualquer escolha. Ora, mesmo que aqui não caiba espaço para uma maior discussão – e mesmo para críticas11 – à utilização da ponderação de interesses e do instrumental da proporcionalidade (balanceamento) entre princípios, deve-se pontuar que o método alemão de solução de colisões entre direitos fundamentais somente faz sentido se reconhecer que em cada lado tem-se um sujeito de direito, dotado de direitos e obrigações. O próprio Min. Joaquim Barbosa ao afirmar que o feto anencéfalo não titulariza a condição de sujeito de direito, acaba sendo descabido afirmar que o mesmo titulariza interesse à proteção de sua própria vida, estando por solucionada um conflito que é na verdade apenas aparente.
Nestes votos, o que transparece é que o STF ainda não desenvolveu uma concepção clara do momento em que podemos considerar como o início da vida humana – e conseqüentemente de sua proteção jurídica.
Diferentemente de outros ordenamentos jurídicos comparados – como, por exemplo, o Norte-Americano, que irá afirmar (por meio de decisões da Suprema Corte)12 que a vida humana surge quando o feto passa a ter capacidade de existir sem a mãe (entre a 24a e a 26a semanas da gestação)13 –, o julgado do STF não deixa claro qual a perspectiva teórica abraçada pelos julgadores,14 para afirmar porque o conflito jurídico deveria ser resolvido favoravelmente ao nascituro anencéfalo.
A influência de valores religiosos (judaico-cristãos) parece ser o principal fundamento para afirmar que o anencéfalo é um ser vivo, e mais, é uma pessoa – um sujeito de direitos – capaz de exigir o respeito à sua vida (isto é, ver garantida a sua possibilidade de nascimento, mesmo que a fatalidade de sua morte – como esperado pela literatura médica – venha na seqüência).
Por fim, há aqueles que invocaram a dignidade humana como justificativa da tutela em favor da gestante. Aqui, entretanto, a dignidade humana foi tomada mais como uma vedação ao sofrimento a que seria submetida injustificadamente a gestante – inclusive assimilando isso a uma modalidade de tortura psicológica –,15 o que autorizaria a interrupção da gestação, do que como uma exteriorização da proteção à autonomia da gestante – única pessoa que, na realidade, deveria decidir pela continuidade ou não da sua condição.
3. A TEORIA TRADICIONAL SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA.
Falar em dignidade da pessoa humana não é uma novidade na História da humanidade. Estudos indicam que já na China Imperial, século IV a.C., confucionistas afirmavam que cada ser humano nasce com uma dignidade que lhe é própria, sendo-lhe atribuída por ato da divindade (SARLET, 2006). Aqui, bem como nas diversas tradições que se seguiram, inclusive cristãs, o homem é tomado como um ser especial, dotado de uma natureza ímpar perante todos os demais seres, razão pela qual não pode ser instrumentalizado, tratado como objeto, nem mesmo por outros seres humanos.
Na Antiguidade, todavia, encontraremos culturas que afirmaram que a dignidade (do latim, dignitas16) é expressão da posição social ocupada pelo indivíduo e pelo grau de reconhecimento que os demais componentes daquela comunidade atribuíam a um sujeito. Sob este prisma, existiriam, então, pessoas mais ou menos dignas socialmente (SARLET, 2006).
No período da Escolástica, Santo Tomás de Aquino irá conjugar dignidade com o fato de que o ser humano foi criado à semelhança de Deus, razão pela qual reside sua especialidade e, como conseqüência, sua capacidade de autonomia, autodeterminação, dando-lhe vontade própria, e assim, liberdade por natureza.
Apenas com Kant (1980), no Iluminismo alemão, veremos a dessacralização da ideia de dignidade humana. A partir da defesa da autonomia moral do indivíduo, o filósofo alemão afirmará que o homem deve ser levado a sério, sendo sempre o fim maior das relações humanas e nunca um mero meio. Influenciados por Kant, então, a grande maioria dos teóricos do direito constitucional irão identificar a noção de que a dignidade representa o reconhecimento da singularidade e da individualidade de uma determinada pessoa; razão pela qual ela se mostra insubstituível e igualmente importante para a ordem jurídica.
Hegel,17 por sua vez, irá sofisticar ainda mais a noção de dignidade humana quando concebe que esta é fruto de um complexo processo de reconhecimento. A ideia de reconhecimento surge no discurso filosófico a partir do pensamento de Hegel, ao trabalhar a dialética do senhor e do escravo, na Fenomenologia do Espírito. Aqui, o reconhecimento surge como uma luta. Assim, a mente, que existe como consciência individual. Cada consciência é incapaz de reconhecer autonomia em outra consciência; mais que isso, ela rouba essa autonomia, escravizando-a – impondo sobre ela sua visão de mundo e seus projetos para garantir o reconhecimento. Desse modo, em um primeiro momento, o escravo é obrigado pela força, a reconhecer no senhor o autor das ideias que guiam suas próprias ações; ao passo que o senhor não reconhece o escravo – senão como objeto, meio para atingir suas ideias e projetos. Mas esse reconhecimento conquistado pela força acaba por perder seu efeito: “ele só é reconhecimento efetivo quando aquele que reconhece o valor do outro também tem seu próprio valor honrado por ele” (ASSY; FERES JÚNIOR, 2006, p. 706). Isso nos revela que a reciprocidade é condição essencial dessa dinâmica.
Destacamos, portanto, uma diferença fundamental com o pensamento de Kant. Na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, Kant irá despir o sujeito de todos os seus predicados contingentes, reduzindo o homem ao ser racional, que toma decisões morais autônomas, levando em conta apenas o fato dele partilhar um mundo com outros indivíduos igualmente racionais e potencialmente autônomos. Com isso atinge o imperativo categórico. Hegel, por outro lado, por partir da contingência do particular afirma que reconhecer o outro como racional – e com isso, autônomo – transforma o ponto de partida de Kant num problema crucial. E este problema somente pode ser solucionado através de percurso de desenvolvimento que culminará nas instituições complexas do Mercado e do Estado.
Para o Direito, a redescoberta da ideia de dignidade humana vem acompanhada de diversos documentos internacionais, na qual é citada - Estatuto (ou Carta) da Organização das Nações Unidas (1945), Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), Constituição italiana (1948) e da Lei Fundamental da República Federal Alemã (1949). Representa, de certo modo, uma contraposição aos horrores vividos durante o período das Guerras Mundiais.
Na tradição do direito alemão, isso significou, principalmente, afirmar que todos têm direito a ser tratado como pessoas, sendo respeitados de modo igual os seus direitos fundamentais (direitos humanos) independentemente de sexo, raça, língua, religião ou opiniões políticas, condições de nascimento, econômicas e sociais. Isso, é claro, vem no sentido de combater a noção nazista de Untermensch (subumano), que afirmava uma desigualdade eugênica em prejuízo dos arianos (Alexy, 1997).
Para os italianos, a dignidade não é tão intangível e sua adjetivação não se faz com referência ao “humano”, mas sim, fala-se em uma “dignidade social” e está ligada ao desenvolvimento "segundo as próprias possibilidades e a própria escolha, uma atividade ou uma função que concorra ao progresso material e espiritual da sociedade" (art. 4º, § 2º da Constituição Italiana de 1948). Isso significa atar a ideia de dignidade a um conceito “econômico-social” e, por isso mesmo, associá-la ao “trabalho” como forma de dignificação do homem. A preocupação aqui não é com a pessoa em si (a partir de bases jusnaturalistas), como acontece na doutrina alemã, mas no processo de inserção dessa pessoa no tecido social; isto é, a pessoa assume não apenas um direito, mas também um dever de contribuir para o progresso da sociedade com seu trabalho. Mas esta vertente da ideia de dignidade parece ter ficado olvidada pelos juristas brasileiros que importaram a matriz alemã.
Fato é que muitos autores registram uma dificuldade em conceber um conceito pacífico do que seja a dignidade humana, como reconhece Sarlet (2006, p. 217). Isto se deve, principalmente, porque tais autores não conseguem – ou talvez não queiram – lançar mão de uma leitura, primeiro, dessacralizada do direito moderno – razão pela qual assumem concepções jusnaturalistas e valores ético-religiosos no intuito de substancializar seu argumento, procurando uma forma de perenidade na fluidez da modernidade; e segundo, rigorosa paradigmaticamente – desta forma, falta-lhes uma teoria do direito.
Partindo das noções afirmadas pela teoria constitucional majoritária – ainda que pese as críticas feitas, bem como as incoerências internas a esta teoria –, com fortes heranças germânicas e bases axiológicas, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CR/88) é erigida a condição de meta-princípio (sic). Por isso mesmo esta irradia valores e vetores de interpretação para todos os demais direitos fundamentais, exigindo que a figura humana receba sempre um tratamento moral condizente e igualitário, sempre tratando cada pessoa como fim em si mesma, nunca como meio (coisas) para satisfação de outros interesses ou de interesses de terceiros.18
Sendo assim, para os teóricos do constitucionalismo contemporâneo, direitos – como vida, propriedade, liberdade, igualdade, dentre outros –, apenas encontram uma justificativa plausível se lidos e compatibilizados com o postulado da dignidade humana. Afirmam, portanto, que a dignidade seria um super-princípio, como uma norma dotada de maior importância e hierarquia que as demais (SIQUEIRA Jr., 2008. p. 710), que funcionaria como elemento de comunhão entre o direito e a moral, na qual o primeiro se fundamenta na segunda, encontrando sua base de justificação racional.19 Por exemplo, a vedação geral a penas de morte, já que suprimindo a vida, suprimi-se também qualquer condição de existência, inclusive moral do sujeito (VIEIRA, 2006, p. 68-69).
Por isso mesmo, afirmam alguns autores que questões limites como eutanásia e aborto fazem remissão a uma discussão da dignidade humana, uma vez que são muitas vezes lidas na forma de uma colisão entre direitos à liberdade e à vida biológica (VIEIRA, 2006, p. 69).
Verdade é que a jurisprudência do STF não desenvolveu ainda um entendimento do que seja a dignidade de maneira sistematizada. Apesar disso, alguns autores fazem esforços hercúleos no sentido de dotar tais decisões de uma lógica e coerência, extraindo das mesmas uma doutrina sobre a dignidade da pessoa humana.20