4 CONCLUSÃO
Isto posto, apresentam-se as seguintes considerações finais:
a) a teoria do domínio do fato consiste numa das expressões doutrinárias formuladas para a conceituação da autoria, sendo Hans Welzel quem primeiro assim a concebeu, integrando-a à doutrina da ação finalista. Contudo, foi Claus Roxin seu maior sistematizador nos formatos mais conhecidos na atualidade e cujas lições foram, recorrentemente, mencionadas durante o processo do mensalão;
b) nos ensinamentos de Roxin, o domínio do fato é observado sob três perspectivas distintas, quais sejam, o domínio da ação, o domínio da vontade e o domínio funcional do fato;
c) por domínio da ação entende-se a realização própria do tipo penal por aquele que age dolosa e livremente. Com o domínio da vontade, por sua vez, abarca-se o sujeito por detrás daquele que realiza propriamente a ação executiva, o denominado autor mediato. Por fim, detém o domínio funcional do fato quem, partilhando de um plano comum e em divisão de tarefas, domina o acontecer em cooperação com os demais coautores;
d) a autoria mediata pressupõe o domínio da vontade e se observa sob três vieses: do erro, da coação e do aparato organizado de poder. Por intermédio da coação, ao executor direto falta liberdade decisória, recaindo sobre o sujeito de trás o domínio do fato. Imergindo outrem numa situação de erro, por outro lado, o processo de formação de sua vontade resta viciado, de forma que o sujeito de trás apresenta maior grau de domínio sobre o acontecer delitivo. E, finalmente, tem-se o domínio da organização quando observado o poder do sujeito de trás no comando da execução criminosa, a ser realizada por sujeitos absolutamente responsáveis e inespecíficos (fungíveis), tendo em vista que é a própria estrutura de poder organizada (e dissociada do Direito) que lhe garante o resultado almejado. Disso, ressalte-se que, conforme o entendimento roxiniano, a configuração da autoria mediata não exclui a possibilidade de haver, concomitantemente, a autoria imediata do executor direto;
e) o domínio funcional do fato (coautoria) é reconhecido por Roxin apenas quanto à contribuição relevante dentro de um plano global voltada à fase executiva, ainda que não seja exteriorizadamente observada no momento e local da execução. Nos atos preparatórios não se observaria propriamente o domínio do acontecer causal, mas tão somente espécies de influência psicológica dos executores (participação);
f) o Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia contra os quarenta réus do mensalão, atribuiu a José Dirceu a posição de chefe do organograma delituoso, o classificando como detentor do domínio funcional do fato. Nessa construção, o Parquet parece entender que recai sobre aquele, efetivamente, o domínio da vontade e não a coautoria, o que, frise-se, é fundamentado essencialmente por sua mera condição de chefia, em plena desatenção aos ensinamentos de Roxin, para quem a ocupação de cargos de poder jamais poderá pressupor domínio do fato;
g) o STF condenou Dirceu pelos delitos de formação de quadrilha e corrupção ativa mediante a adoção da teoria do domínio do fato, repetindo, por quase a totalidade de seus ministros, a impropriedade sugerida da peça acusatória. Observou-se expressa confusão dos conceitos de domínio da vontade (autoria mediata) e domínio funcional (coautoria), bem como completa deturpação do que preconiza Roxin quanto à incorreção de se imputar a alguém determinado delito pelo simples ocupar de uma posição hierarquicamente superior;
h) foi a teoria do domínio do fato utilizada pelo STF como se possuísse as mesmas distorções apresentadas pela teoria do avestruz, de maneira a condenar deliberadamente e traçar um caminho perigoso pelas sinuosas curvas de uma responsabilização penal objetiva;
i)a teoria do domínio do fato não exime a necessidade de provas da ordem emanada, em se tratando de autoria mediata por domínio da organização, assim como da contribuição relevante de cada coautor na fase executiva, em se tratando de domínio funcional.
Nesse desiderato, pautando-se a acusação e o acórdão eminentemente no cargo de chefia ocupado por Dirceu e valendo-se ambas de arcabouço probatório raso e pouco consistente, como os depoimentos antagônicos de Roberto Jefferson[133], há de se entender pela insuficiência de provas em relação aos fatos imputados a José Dirceu, sendo de rigor concluir que, se o domínio pressupõe a existência fática, a teoria do domínio do fato não poderia ser aplicada e, como assim o foi, é de nítida desvirtuação.
Mesmo que ultrapassada a discussão acerca da insuficiência probatória, não seria possível jamais conferir a Dirceu a autoria delitiva por suposta observância do domínio da organização, haja vista que os demais integrantes do esquema criminoso eram sujeitos específicos, dotados de qualidades especiais e, portanto, ausente sua fungibilidade. Em derradeiro, somente se faria possível apostar na existência de domínio funcional do fato por José Dirceu, desde que – não se olvidando por um instante sequer – provada não apenas a materialidade, mas sua concreta autoria.
Notas
[1] HEGLER, M. Die Merkmale des Verbrechens. In ZStW t. 36, 1915. Pp. 19-44; 184-232. Apud ROXIN, 2000.
[2] BRUNS, H. Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932. Apud ROXIN, 2000.
[3] WEBER, M. Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935. Apud ROXIN, 2000.
[4] LOBE, A. Einfuhrung in den allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, 1933. Apud ROXIN, 2000.
[5] SCHMIDT, E. Die militarische Straftat und ihr Tater, 1936. Apud ROXIN, 2000.
[6] WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2004.
[7] MAURACH, R. Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ein Lehrbuch. 2. ed. 1958; 1. ed. 1954. Apud ROXIN, 2000.
[8] GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, Materialien zur Strafrechtsreform. T. 1. In: Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954. P. 121-153. Apud ROXIN, 2000.
[9] LANGE, Der moderne Taterbegriff und der Deutsche Strafgesetzentwurf. 1935. Apud ROXIN, 2000.
[10] NIESE. Comentario a BGHSt 2, 344 ss. In NJW, 1952, p. 1146-1147. Apud ROXIN, 2000.
[11] SAX. Der Begriff der “strafbaren Handlung” im Hehlereitatbestand. (§ 259 StGB). In MDR, 1954. p. 65-71. Apud ROXIN, 2000.
[12] BUSCH, Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre. 1949. Apud ROXIN, 2000.
[13] LESS. Gibt es strafbare mittelbare Taterschaft, wenn der Tatmittler rechtmassig handelt?. In JZ, 1951. p. 550-552. Apud ROXIN, 2000.
[14] JESCHECK. Anstiftung, Gehilfenschaft und Mittaterschaft im deustschen Strafrecht. In: Schweiz. Zeitschrift fur Strafrecht, ano 71, n. 3, p. 225-243, 1956. Apud ROXIN, 2000.
[15] MAURACH, Reinhart. O conceito finalista de ação e seus efeitos sobre a teoria da estrutura do delito. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, ano 4, n. 14, p.21–34, jul. / set. 1966. p. 31. Artigo publicado com base na Conferência realizada na Universidade Externato de Colombia, em 29 de setembro de 1965 e de tradução de Elizabeth dos Santos Carvalho.
[16] WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2004.
[17] MIR PUIG, Santiago. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. Tradução de Cláudia Viana Garcia e José Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007. p. 368, 369
[18] WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2004.
[19] Constata-se que Welzel, divergindo de seu posicionamento anterior de inexistência do domínio do fato quanto ao que age diretamente em estado de necessidade por coação, passou a concebê-lo como detentor de tal domínio, todavia, num grau inferior. Logo, em que pese tenha alterado seu entendimento nesse aspecto, não se observou qualquer mudança efetiva no resultado, pois tal domínio reduzido não seria o bastante para configurar a autoria. Assim pontuou Roxin: “Como antes, Welzel llama a La acción del coaccionado simple ‘auxílio inculpable’. Así pues, esta peculiar forma de domínio del hecho subordinado es materialmente solo una clase de participacion.” ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 156.
[20] Ibidem.
[21] WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2004.
[22] Ibidem.
[23] PIERANGELI, José Henrique. Escritos jurídico-penais. 2. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
[24] Para fins explicativos, observe-se que as teorias da acessoriedade da participação são analisadas em quatro graus: “a) acessoriedade mínima: a punição do partícipe depende da simples conduta típica do autor); b) acessoriedade limitada: a punição do partícipe exige conduta típica e antijurídica do autor; c) acessoriedade máxima ou extremada: a punição do partícipe exige, além da conduta típica e antijurídica, a culpabilidade do autor; d) hiperacessoriedade: a punição do partícipe depende também da punibilidade do autor.” (QUEIROZ, Paulo; BARBOSA, Aldeleine Melhor. Porque adotar a teoria da acessoriedade extremada da participação. 2008. Disponível em:<http://conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.22170>. Acesso em: 5 nov. 2013). Nesse ponto, observe-se ainda que, em que pese a doutrina majoritária entenda pela acessoriedade limitada, Paulo Queiroz e Aldeleine Barbosa (Ibidem) se posicionam no sentido de que “[...] a razão está com a teoria da acessoriedade extremada, motivo pelo qual sempre que o autor for absolvido por inculpabilidade (v.g., erro de proibição, coação moral irresistível), tal deverá beneficiar o partícipe, em virtude do caráter acessório da participação.”
[25] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1.
[26] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. rev. ampl. Curitiba: Lumen Juris, 2008.
[27] PIERANGELI, José Henrique. Escritos jurídico-penais. 2. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
[28] WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2004. p. 184.
[29] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 156.
[30] Aqui, todavia, vale ressaltar que se está tratando de delitos dolosos, uma vez que os culposos são considerados mediante o conceito unitário de autor, em que pese isso seja palco de críticas – a Espanha, conforme já descrito, aceita participação em crime culposo – e Roxin já venha tendendo a aceitar uma coautoria, como se observa no Autoría y dominio del hecho em derecho penal (ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000). Historicamente, contudo, os delitos culposos foram entendidos por esse doutrinador como delitos de dever, o que perdurou, conforme Luís Greco e Alaor Leite (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais, (S. l.), v. 933, p. 1-19, jul. 2013. p. 17), “[...] até a segunda edição, Täterschaftund Täterschaft. 2. ed. Berlin/New York, 1967. p. 527 e ss.; esse capítulo 11.º sobre ‘Autoria e participação nos delitos culposos’ foi retirado das edições seguintes [...]”
[31] GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais, (S. l.), v. 933, p. 1-19, jul. 2013. p. 3.
[32] ROXIN, op. cit.
[33] Paulo Queiroz sintetiza que: “Não cabe falar, todavia, de domínio do fato quanto aos delitos de infração de dever, categoria que compreende, entre outros, os tipos especiais, omissivos e culposos. Também os delitos de mão própria constituiriam uma classe especial não explicável segundo a teoria do domínio do fato. Aqui, portanto, o domínio do fato é irrelevante, devendo a autoria ser definida segundo outros critérios. Precisamente por isso, nos delitos de infração de dever, por exemplo, autor não é quem eventualmente domina o fato, total ou parcialmente, mas quem pratica a ação típica, isto é, nos crimes especiais, detém a condição especial prevista em lei e a realiza; e nos omissivos aquele que se abstém de praticar a ação exigida pelo respectivo tipo.” (QUEIROZ, Paulo. A teoria do domínio do fato segundo Roxin. 2013a. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/a-teoria-do-dominio-do-fato-segundo-roxin/>. Acesso em: 5 nov. 2013)
[34] A doutrina dos delitos de dever tem como um de seus principais defensores Jakobs (JAKOBS, Günther. Crítica à teoria do domínio do fato: uma contribuição à normativização dos conceitos jurídicos. Tradução de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003. v. 9.). Este a utilizou como base para a sua teoria normativista do injusto penal, compreendendo a violação ao dever como conteúdo do injusto, o que vai de encontro com o sustentado por Roxin, para quem tal infração consiste somente numa das expressões possíveis à conceituação da autoria.
[35] Roxin entendia, antes, que tais deveres não tinham natureza jurídica penal. (ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000). Posteriormente, “[...] em seu tratado, no entanto, publicado em 2003, Roxin dá ouvidos à crítica de Schünemann (por último, LK § 25 nm. 39 e ss.) e altera essa posição, afirmando que esses deveres, uma vez incluídos no tipo penal, são deveres jurídico-penais, são parte do tipo penal.” (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais, (S. l.), v. 933, p. 1-19, jul. 2013. p. 16).
[36] ROXIN. AT II, § 25 nm. 297 e ss. Apud GRECO, Luís; LEITE, Alaor. 2013
[37] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000.
[38] Ibidem.
[39] GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais, (S. l.), v. 933, p. 1-19, jul. 2013. p. 3.
[40] WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2004.
[41] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000.
[42] Ibidem, p. 157.
[43] WELZEL, H. Lerhb, 7. ed. P. 98, Apud ROXIN, 2000, p. 161.
[44] MAURACH, R. AT, 2. ed. p. 516. Apud ROXIN, 2000, p. 161.
[45] MEZGER, E. LK, 8. ed. §47, nota 2b, p. 251. Apud ROXIN, 2000, p. 162.
[46] SCHONKE, A; SCHROEDER, H. 10. ed. §47, VIII, 5c, p. 246. Apud ROXIN, 2000, p. 162.
[47] ROXIN, op. cit.
[48] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000.
[49] WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2004.
[50] ROXIN, op. cit.
[51] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 176.
[52] Em discernimento às teorias unitária e diferenciadora, tem-se que: “Para a teoria unitária, adotada pelo nosso Código Penal, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente. [...] Para essa teoria não importa se o bem protegido pelo agente é de valor superior ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que em ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes da ilicitude. [...] A teoria diferenciadora, por sua vez, traça uma distinção entre o estado de necessidade justificante (que afasta a ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (que elimina a culpabilidade), considerando-se os bens em conflito.” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 321). Ainda sobre a teoria diferenciadora, Regis Prado (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 11. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. 1, p. 441-442) assevera que: “[...] a teoria diferenciadora objetiva ou teoria da discriminação, cuja formulação inicial deve-se a Goldschmidt (1913) e Freudenthal (1922), [...] distingue entre colisão de bens de igual ou de maior valor, excludente da culpabilidade, por inexigibilidade de outra conduta [quando o bem sacrificado seria de maior ou igual valor ao do bem protegido], e o conflito de bens desiguais, com sacrifício do bem de menor valor (quando o mal causado é menor do que o que se pretende evitar), excludente de ilicitude. [...] O Código Penal Militar (arts. 39 e 43) vigente perfilhou esse entendimento.” Conquanto, analise-se que a teoria unitária não é absoluta no sistema normativo pátrio, haja vista a presença da teoria diferenciadora no Código Penal Militar, ao conceber, como verifica-se em seu art. 39, o estado de necessidade exculpante: “Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.”
[53] WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2004.
[54] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000.
[55] WELZEL, Hans. Direito penal. Tradução de Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2004.
[56] ROXIN, op. cit.
[57] Ibidem.
[58] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 203.
[59] Ibidem.
[60] Ibidem.
[61] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000.
[62] Isso porque, na Alemanha, existe uma Lei tutelar de menores (BGBI. I S. 3427, JGG vom. 11.12.1974, § 3) que permite a responsabilidade penal dos adolescentes que tenham agido conscientemente. No Brasil, todavia, são adolescentes aqueles entre doze e dezoito anos incompletos (art. 2º, caput, ECA), de forma que não são penalmente imputáveis, conforme o art. 27, CP, que fixa em 18 anos a maior idade penal. Assim, transposta a ideia de Roxin para o cenário pátrio, seria possível afirmar que sempre haverá, para e crianças e adolescentes, autoria mediata e jamais coautoria.
[63] ROXIN, ibidem.
[64] ROXIN, Claus. Autoria mediata por meio do domínio da organização. In: LOBATO, Danilo; GRECO, Luís. Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. cap. 7, p. 323-342. p. 323.
[65] O Nationalsozialismus, ideologia adotada pelo governo alemão entre 1933 e 1945, foi expandido por diferentes regiões do mundo. A Argentina, por exemplo, quando presenciou o julgamento dos delitos praticados pela então junta militar, demonstrou aderência à teoria do domínio na organização como autoria mediata. Em 9 de dezembro de 1985, sua Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal (causa n°. 13/84) definiu que “Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la errática y solitaria decisión individual de quienes los ejecutaron, sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimentos, .etc.), que supone toda operación militar.” (ARGENTINA. Cámara Nacional de Apelacionesenlo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Sentencia de la causa nº. 13/84 del 9 de diciembre de 1985. Buenos Aires, Bs. As. 1985. p. 192 Disponível em: <http://idehpucp.pucp.edu.pe//images/boletin_ddhh/CASOS/cccf%20-%20causa%2013-9-12-85.pdf>. Acesso em: 14 ago. 2013).
[66] GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais, (S. l.), v. 933, p. 1-19, jul. 2013. p. 15.
[67] ROXIN, Claus. Autoria mediata por meio do domínio da organização. In: LOBATO, Danilo; GRECO, Luís. Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. cap. 7, p. 323-342.
[68] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 307.
[69] Ibidem.
[70] Ibidem.
[71] José Dirceu de Oliveira e Silva foi denunciado como incurso nas penas dos artigos 288 (formação de quadrilha), 312 (peculato) – o qual não foi recebido, em unanimidade, pelo STF – e 333 (corrupção ativa), todos do Código Penal brasileiro.
[72] O atual art. 288, CP prevê não mais a “quadrilha”, mas a “associação criminosa”, a configurar-se quando associadas três ou mais pessoas, objetivando especificamente cometer crimes.
[73] Conforme a exordial acusatória, tudo se deu “[...] em razão da força política e administrativa de que era detentor, competindo-lhe a decisão final sobre a indicação de cargos e funções estratégicas na administração pública federal [...]”. Tal imputação a Dirceu teve como base cardeal os depoimentos de Roberto Jefferson, que o caracterizaram como inventor do mensalão, e os depoimentos de Marcos Valério, que lhe conferiram a ciência das transações financeiras gerenciadas por Delúbio. (BRASIL. Ministério Público Federal. Denúncia do inquérito policial nº. 2245. Brasília, DF, 2006a. p. 21. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2006-abr-11/ministerio_publico_denuncia_40_causa_mensalao>. Acesso em: 7 jul. 2013).
[74] Ibidem, p. 25. (Grifos nossos).
[75] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro teor do acórdão da ação penal 470 Minas Gerais. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 2012. p. 1398. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=236494>. Acesso em: 8, ago. 2013.
[76] A ministra Rosa Weber apresenta, como ápice de seu voto, a exposição do que compreende por domínio do fato, ainda que o observando sob o enfoque dos demais réus. Comentando sobre a aplicabilidade desta teoria nos crimes de guerra, ela a estende aos crimes empresariais, onde ocorreria uma presunção relativa da autoria na figura de seus dirigentes. Assim, acredita no domínio da organização dos que controlam as atividades perpetradas pelo Banco Rural, num posicionamento avesso ao que ensina Claus Roxin, para quem, conforme já abordado em seção anterior e em que pese a jurisprudência alemã venha aceitando, não se faz possível conceber a autoria mediata pelo domínio da organização em empresas e outros aparatos regidos sob a égide do Direito.
[77] ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 330.
[78] Elucida, ainda, Luis Greco e Alaor Leite: “No direito penal, só se responde por ação ou por omissão, nunca por mera posição.” (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Fatos e mitos sobre a teoria do domínio do fato. Folha de S. Paulo, São Paulo, ano 93, n. 30879, 18 out. 2013. Coluna Opinião. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/134367-fatos-e-mitos-sobre-a-teoria-do-dominio-do-fato.shtml>. Acesso em: 25 out 2013.)
[79] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro teor do acórdão da ação penal 470 Minas Gerais. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 2012. p. 4499-4500. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=236494>. Acesso em: 8, ago. 2013. (Grifos nossos).
[80] Ibidem, p. 4568.
[81] Ratifique-se que tal afirmação se pauta estritamente no que concerne à teoria do domínio do fato, tal qual propõe a concepção roxiniana (ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em derecho penal. 7. ed. Tradução de Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 2000), sabida a sua reiterada aplicação pelo STF durante o julgamento em tela. Isso, contudo, não significa a inexistência de doutrina em sentido diverso, como se posiciona Queiroz: “[...] a proposta de ampliar-se o conceito de autoria mediata para também alcançar agentes penalmente responsáveis torna-o supérfluo e desnecessário, além de não guardar relação alguma com os casos clássicos. Como escreve Jakobs, referindo-se à condenação do ex-presidente peruano Alberto Fujimori, que foi considerado autor mediato de diversos crimes praticados durante sua gestão, trata-se, em verdade, de um autor intelectual, figura perfeitamente conhecida desde a doutrina mais antiga, razão pela qual o caso é de coautoria ou, ao menos, de indutores equiparáveis a autores. Com efeito, os executores de um aparato organizado de poder, justamente por atuarem de modo responsável, não constituem instrumento algum, e, portanto, quem dá a ordem não é autor mediato, mas autor intelectual ou coautor.” (QUEIROZ, Paulo. Autoria mediata por domínio de aparato organizado de poder. 2013b. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/autoria-mediata-por-dominio-de-aparato-organizado-de-poder/>. Acesso em: 5 nov. 2013).
[82] Ainda na alegação de se tratar de domínio da vontade e, portanto, de autoria mediata, aduz o ministro Ayres Brito que “O núcleo político tachado pelo Ministério Público como intelectual ou mentor da empreitada criminosa, claro que, dentro dele, com gradações de protagonizações, a legitimar a aplicação da teoria do domínio do fato para responsabilizar, de modo pessoal, porém graduado, os respectivos agentes.” (BRASIL, op. cit., p. 5214).
[83] ROXIN, Claus. Autoria mediata por meio do domínio da organização. In: LOBATO, Danilo; GRECO, Luís. Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. cap. 7, p. 331-333.
[84] Jakobs orienta que “Los ejecutores en un aparato organizado de poder, precisamente porque actúan por sua parte de manera responsable, no constituy en instrumento alguno, y en consecuencia quien da la orden no es autor mediato, porque él como cualquier outro interveniente no puede intervenir energicamente (esto es, decidir de manera responsable en último lugar sobre la realizacion del tipo penal), desde el punto de vista jurídico debido a la responsabilidade de los ejecutores.” (JAKOBS, Günther. Sobre la autoria del acusado Alberto Fujimori. In: AMBOS, Kai; MEINI, Iván. La autoría mediata: el caso Fujimori. Lima: Ara, 2010. p. 108).
[85] Do grego kos, eos-ous, quer dizer “remédio”, dando origem ao latim panacea, que significa “o que cura tudo”. (HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2013.).
[86] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro teor do acórdão da ação penal 470 Minas Gerais. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 2012. p. 4950. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=236494>. Acesso em: 8, ago. 2013. (Grifos nossos).
[87] Sobre tais distorções, discorreu o ministro Lewandowski: “O próprio Claus Roxin, autor que criou a citada teoria [...] manifestou preocupação com o alcance indevido que alguns juristas e certas cortes de justiça, em especial o Supremo Tribunal Federal alemão, estariam dando a ela, especialmente ao estendê-la a delitos econômicos, sem observar que os pressupostos essenciais para sua aplicação [...]” (Ibidem, p. 4.953).
[88] A caracterização de José Dirceu como membro do núcleo da quadrilha e as demais imputações daí decorrentes consistem, segundo a tese defensiva, em meras ilações. Nesse bojo, rememora-se o não recebimento da denúncia por formação de quadrilha no inquérito n°. 705 de 28 de abril de 1993, contra Fernando Collor de Mello, sob o exato fundamento de inobservância dos elementos exigidos pelo artigo 29, caput, CP. Para maiores esclarecimentos, vide acórdão do inquérito n°. 705. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1546956>.
[89] Corroborando seu posicionamento pela absolvição de Dirceu, o ministro Lewandowski afirma a existência de depoimentos compromissados sobre sua dissociação prática das atividades do PT quando se tornou ministro-chefe da Casa Civil. Bem assim, também alega não haver prova da suposta relação íntima do réu com Marcos Valério.
[90] GANDRA, Ives. Dirceu foi condenado sem provas. Folha de S. Paulo, São Paulo, ano 93, n. 30853, 22 set. 2013. Entrevista concedida a Mônica Bergamo.
[91] Ibidem.
[92] A responsabilidade penal objetiva se distingue da imputação objetiva, sendo esta última admitida e disseminada no meio jurídico-penal, sobretudo, por Roxin. Sobre esta, manifesta-se Callegari: “O fundamento da teoria da imputação objetiva é a observação, deduzida da essência da norma jurídico-penal, que se encontra também na base da teoria da adequação: só é objetivamente imputável um resultado causado por uma ação humana (no sentido da teoria da condição), quando dita ação criou um perigo juridicamente desaprovado que se realizou no resultado típico. Esta teoria reconhece as suas origens na teoria da relevância e seu ponto de partida é a substituição da relação de causalidade, como único fundamento da realização entre a ação e o resultado, por outra relação elaborada sobre a base de considerações jurídicas e não naturais. Neste ponto, a verificação de causalidade natural será um limite mínimo,mas não suficiente para a atribuição de um resultado. [...] Assim, é necessário sublinhar que a seqüência da comprovação da imputação objetiva requer que em primeiro lugar se estabeleça uma relação de causalidade entre um resultado típico e uma determinada ação. Em seguida, deve-se verificar: 1º) se esta ação no momento de sua execução constituía um perigo juridicamente desaprovado (se era socialmente inadequada) e 2º) se esse perigo é o que se realizou no resultado típico produzido.” (CALLEGARI, André Luis. Causalidade e imputação objetiva no direito penal. Caderno Jurídico da ESMP, São Paulo, ano 1, n. 1, p. 73-96, abr. 2001. Disponível em: <http://www.esmp.sp.gov.br/Biblioteca/Cadernos/caderno_1.pdf>. Acesso em: 29 out. 2013. p. 74-77).
[93] WELZEL, Hans. Derecho penal – parte general. Roque Depalma Editora. Buenos Aires, 1956. Apud FERRAJOLI, 2002, p. 389.
[94] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Tradução de Ana Paula Zomer et. al. São Paulo: RT, 2002. p. 390-391.
[95] Não há ação típica sem culpa.
[96] Bem assim, já se esboça o desrespeito ao princípio da correlação entre denúncia e sentença e, dessa forma, ao devido processo legal. Isso porque, como elucida o professor Rômulo de Andrade Moreira, “Os fatos delineados em uma peça acusatória limitam o julgador em seu pronunciamento final que, por sua vez, deve circunscrever-se à narração fática feita pelo órgão acusador [...]”, prezando-se pela defesa amplamente realizada sobre esses fatos. (MOREIRA, Rômulo de Andrade. A emendatio libelli e o contraditório: a posição do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3397, 19 out.2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22838/a-emendatio-libelli-e-o-contraditorio-a-posicao-do-stf >. Acesso em: 8 ago. 2013).
[97] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro teor do acórdão da ação penal 470 Minas Gerais. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 2012. p. 5204. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=236494>. Acesso em: 8, ago. 2013. (Destaques do original).
[98]A Defesa, com o fito de demonstrar o que denomina de desídia da Acusação em produzir provas para fundamentar suas alegações, infere que “[...] a denúncia apresenta como fonte indiciária as pessoas de Carlos Gomes Bezerra, Maria Ângela Saragoça, Marcelo Sereno e Sandra Cabral, além de mencionar uma reunião em Portugal com representante de uma empresa privada. Todavia, nenhuma destas pessoas foi arrolada como testemunha pela Acusação.” (SILVA, José Dirceu de Oliveira e. Resposta no inquérito 2245. São Paulo, 11 de julho de 2006. p. 15. Procuradores e advogados: José Luis Oliveira Lima e Rodrigo Dall’Acqua. Disponível em: <http://www.cutrj.org.br/mensalao/01/2006_denuncia_pgr_defesa_jose_dirceu_stf/20060711_defesa_jose_dirceu_apresentada_stf.pdf>. Acesso em: 1 ago. 2013. Destaques do original).
[99] Destarte, não é cabível supor qualquer limitação probandi ao Ministério Público, haja vista que se realizaram atos investigatórios não só no inquérito nº. 2245, mas também nas CPMI “dos Correios” e “da Compra de Votos”, havendo quebras de sigilo telefônico, bancário e fiscal, buscas e apreensões, bem como inúmeras tomadas de depoimentos.
[100] Luiz Flávio Gomes esclarece que “No campo penal a expressão ‘populismo’ vem sendo utilizada para designar uma específica forma de exercício (e de expansão) do poder punitivo [...], caracterizada pela instrumentalização ou exploração do senso comum, da vulgaridade e da vontade popular.” (GOMES, Luiz Flávio; ALMEIDA, Débora de Souza de. Populismo penal midiático: caso mensalão, mídia disruptiva e direito penal crítico. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 29).
[101] HABIB, Sergio. Teoria do domínio do fato, os réus do mensalão e o STF. Revista Jurídica Consulex, ano 16, p. 60-61, nov. 2012.
[102] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajust. do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 43.
[103] LEITE, Paulo Moreira. A outra história do mensalão: as contradições de um julgamento político. São Paulo: Geração, 2013. (História agora, v. 7).
[104] Com maiores detalhes, leia-se: “[...] quando a denúncia contra os quarenta réus já fora aceita, a repórter Vera Magalhães, da Folha de S. Paulo, conseguiu ouvir parte de um diálogo entre Ricardo Lewandowski e o irmão, Marcelo. A jornalista encontrava-se no mesmo restaurante de Brasília em que Lewandowski, falando ao celular, comentava o recebimento da denúncia sem dar-se conta de que era ouvido. No dia seguinte, Vera relatou o que ouviu da boca de Lewandowski: ‘A imprensa acuou o Supremo. Não ficou suficientemente comprovada a acusação. Todo mundo votou com a faca no pescoço’. Ao referir-se a José Dirceu, apontado pelo procurador como ‘chefe da organização criminosa’, Lewandowski lamentou: ‘a tendência era amaciar para o Dirceu’.” (Ibidem, p.13).
[105] Previstas no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, CFRB/88. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:10 maio 2013).
[106] MORAES, Alexandre de. O princípio do juiz natural como garantia constitucional. Disponível em: <http://www.justica.sp.gov.br/Modulo.asp?Modulo=76>. Acesso em: 13 out. 2013.
[107] Art. 93, IX, CFRB/88. (BRASIL, op. cit.)
[108] BARROSO, Luís Roberto. A judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Atualidade Jurídicas: revista eletrônica do Conselho Federal da OAB, n. 4, jan./fev. 2009. Disponível em: <www.oab.org.br/oabeditora>. Acesso em: 21 out. 2013.
[109] “A jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco. [...] Só atuam, legitimamente, quando sejam capazes de fundamentar racionalmente suas decisões, com base na Constituição.” Ibidem, p. 12.
[110] “[...] Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. O facciocismo é o grande inimigo do constitucionalismo.” Ibidem, p. 14.
[111] “[...] o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em auto-limitação espontânea, antes eleva do que diminui.” Ibidem, p. 17.
[112] BRASIL. Lei nº 9.613 de3 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9613.htm>. Acesso em: 9 ago. 2013. Alterada pela Lei nº. 12.683/2012.
[113] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF, Brasília, n. 677, 27-31 ago. 2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo677.htm>. Acesso em: 25 ago. 2013.
[114] A nova regulamentação legal da lavagem de dinheiro, conforme os ministros do STF, admitiria, em quaisquer de suas formas, o dolo eventual.
[115] Folha nº. 3.425 do acórdão. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inteiro teor do acórdão da ação penal 470 Minas Gerais. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=236494>. Acesso em: 8, ago. 2013).
[116] Folha nº. 1.273 do acórdão. Ibidem.
[117] Folha nº. 3.188 do acórdão. Ibidem.
[118] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte. In re Aimster Copyright Litigation, 334 F.3d 643 (7th Cir. 2003).Disponível em: <http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/cyberlaw/inreaimster(9c6-30-03).htm>. Acesso em: 16 out. 2013.
[119] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. The American Law Institute. Model Penal Code. Disponível em: <http://www1.law.umkc.edu/suni/CrimLaw/MPC_Provisions/model_penal_code_default_rules.htm>. Acesso em: 10 out. 2013.
[120] HUSAK, Douglas. The philosophy of criminal law: selected essays. New York: Oxford. 2010. p. 208. Disponível em: <http://books.google.com.br/books?id=Yn-ijQMbUjQC&lpg=PA210&dq=deliberate%20ignorance&hl=ptBR&pg=PA210#v=onepage&q=deliberate%20ignorance&f=false>. Acesso em: 16 out. 2013.
[121] BRASIL. Tribunal Regional Federal (5. Região). Apelação criminal nº. 5520-CE (2005.81.00.014586-0). Relator: Desembargador Rogério Fialho Moreira. Fortaleza, 22 de outubro de 2008. Disponível em: <http://www.trf5.jus.br/cp/cp.do>. Acesso em: 15 out. 2013.
[122] Vide art. 386, VII, CPP. (BRASIL. Decreto-lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 29 mar. 2013).
[123] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al derecho penal contemporâneo. Barcelona: JB, 1992. p. 249.
[124] BRASIL. Tribunal Regional Federal – 5. Região. Apelação criminal nº. 5520-CE – 2005.81.00.014586-0. Relator: Desembargador Rogério Fialho Moreira. Fortaleza, 22 de outubro de 2008
[125] HUSAK, Douglas. The philosophy of criminal law: selected essays. New York: Oxford. 2010. p. 208. Disponível em: <http://books.google.com.br/books?id=Yn-ijQMbUjQC&lpg=PA210&dq=deliberate%20ignorance&hl=ptBR&pg=PA210#v=onepage&q=deliberate%20ignorance&f=false>. Acesso em: 16 out. 2013.
[126] KAENEL, Frans J. Von. Willful blindness: a permissible substitute for actual knowledge under the money laundering control act? Washington Law Review, v. 71, n. 4, p. 17-22, 1993. Disponível em: <http://digitalcommons.law.wustl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1818&context=lawreview>. Acesso em: 7 out. 2013.
[127] KAENEL, Frans J. Von. Willful blindness: a permissible substitute for actual knowledge under the money laundering control act? Washington Law Review, v. 71, n. 4, p. 17-22, 1993. p. 21-22. Disponível em: <http://digitalcommons.law.wustl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1818&context=lawreview>. Acesso em: 7 out. 2013.
[128] Lembre-se que “Não se deve temer a teoria, corretamente compreendida e aplicada, e sim aquilo que, na melhor das hipóteses, é diletantismo e, na pior, verdadeiro embuste.” (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal. Revista dos Tribunais, (S. l.), v. 933, p. 1-19, jul. 2013).
[129] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A cegueira deliberada no julgamento da Ação Penal 470. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jul-30/direito-defesa-cegueira-deliberada-julgamento-acao-penal-470#_ftn4_8778>. Acesso em: 2 nov. 2013.
[130] Ibidem.
[131] BRASIL. Decreto nº. 5.015, de 12 de março de 2004. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5015.htm>. Acesso em: 9 ago. 2013.
[132] GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Fatos e mitos sobre a teoria do domínio do fato. Folha de S. Paulo, São Paulo, ano 93, n. 30879, 18 out. 2013. Coluna Opinião. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/134367-fatos-e-mitos-sobre-a-teoria-do-dominio-do-fato.shtml>. Acesso em: 25 out 2013.
[133] Os primeiros depoimentos do ex-deputado Roberto Jefferson demonstravam a ausência de participação de José Dirceu no esquema criminoso e, inclusive, a sua insatisfação quando da ciência do mesmo. Observe-se: “Fui ao ministro Zé Dirceu, ainda no início de 2004, e contei: ‘Está havendo essa história de mensalão. Alguns deputados do PTB estão me cobrando. E eu não vou pegar. Não tem jeito’. O Zé deu um soco na mesa: ‘O Delúbio está errado. Isso não pode acontecer. Eu falei para não fazer’. Eu pensei: vai acabar.” (LO PRETE, Renata. Contei a Lula do "mensalão", diz deputado. Folha de S. Paulo, São Paulo, 6 jun. 2005. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc0606200504.htm>. Acesso em: 8 ago. 2013).