Ética nas relações administrativas
No Direito Administrativo, a ética é um bem jurídico que deve compor a função pública de forma a preservar o interesse público. Os diplomas normativos existem no plano federal na forma de leis, decretos e portarias, os quais pretendem internalizar a ética, a moral e a probidade nas atividades administrativas. A Administração Pública visa atender ao bem comum e deve atuar conforme a lei e o Direito, bem como seguir os padrões de ética, decoro e boa-fé.
A propósito, é importante ressaltar a distinção entre ética e moral. Apoiando-se no escólio do Professor Antônio Macena Figueiredo[1]:
De fato, etimologicamente, esses termos possuem idênticos conteúdos semânticos. Razão pela qual muitas vezes são empregados no cotidiano indistintamente. Toda discussão sobre “ética” sempre se inicia pela revisão de suas origens etimológicas e pela sua distinção ou sinonímia com o termo “moral”. A ética pode ser entendida como a ciência da reta ordenação dos atos humanos desde os últimos princípios da razão. É a forma que configura a matéria (atos humanos). Por isso, é importante saber que a ética não se ocupa do irracional, como sugerem algumas interpretações, senão do racional prático, intentando saber o específico da moral em sua razão filosófica. Isto é, a razão das escolhas de uma determinada conduta e os fundamentos da tomada de decisão. [...] Usa-se a palavra moral mais frequentemente para designar códigos, condutas e costumes de indivíduos ou de grupos, como acontece quando se fala da moral de uma pessoa ou de um povo.
Sobre o assunto, cabe destacar as considerações do ex-Consultor da União e ex-membro do Ministério Público Federal José Leovegildo Oliveira Morais:
A ética no serviço público é tema frequente e atual. Sua ênfase deve-se tanto à conscientização dos cidadãos de que os agentes do Estado têm o dever de pautar suas condutas funcionais por padrões éticos quanto à exigência cada vez maior de estabelecer distinção entre o público e o privado.
É certo que hoje, mais que nunca, tem-se consciência de que a coisa pública é de todos; não é coisa de ninguém. O Estado pertence aos cidadãos, e não àqueles que titulam o poder ou dele se apoderam. Quando se tira algo do Estado de forma indevida, lesam-se todos os seus cidadãos. Os agentes públicos devem estar a serviço do Estado, assim entendido o ente dotado de organização capaz de promover o equilíbrio das relações sociais. Por isso é que se diz que o servidor público deve estar a serviço do público, dos cidadãos e de toda a coletividade, enfim, do interesse público e não a serviço dos seus interesses pessoais ou daqueles que lhe são próximos.
Não mais se concebe que o indivíduo tome posse do cargo público e dele se apodere como uma propriedade particular, do qual pode tirar todos os proveitos possíveis, inclusive o do exercício do poder pelo poder e o da barganha de vantagens que possam traduzir-se em aumento do seu patrimônio ou de seus familiares. Certas condutas que, em passado recente, eram vistas com normalidade no serviço público (usar bens públicos para fins particulares, nomear parentes para cargos em comissão que dispensam o concurso público) hoje a sociedade não mais os tolera[2].
Os servidores e agentes públicos, então, devem estar sempre atentos para não se afastarem de valores éticos, tais como moralidade, impessoalidade, imparcialidade, igualdade e transparência nos atos da gestão da coisa pública, insculpidos nos diplomas normativos que regem a Administração Pública.
O tema ética no serviço público remete ao Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, estabelecido pelo Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994.
Relações promíscuas
O adjetivo promíscuo, conforme o dicionário Caldas Aulete, possui o seguinte significado:
1. Que denota promiscuidade
2. Que se constitui de elementos diferentes, misturados sem ordem, critério ou distinção
3. Que envolve elementos reprováveis, desonestos, obscenos, imorais etc. (relações promíscuas)
4. Bras. Que costuma ter relações amorosas e/ou sexuais com vários parceiros (sujeito promíscuo). [3]
No Direito Administrativo contemporâneo, relação promíscua é a relação de fato ou de direito que implica confusão entre o interesse público primário e o interesse privado, sem amparo legal e proveito para o particular. Nesse sentido, pode haver amparo legal à relação promíscua?
Não, mesmo nos casos de colaboração, tal como ocorre com as concessões e Parcerias Público-Privadas – PPP em que o interesse público primário e o interesse particular visam o mesmo objetivo, sucesso de um empreendimento, as relações são pré-definidas e não se misturam, ainda que atuem em colaboração intensa.
Conflito de interesses
A preocupação do Poder Público com os parâmetros da ética pública evidencia-se na Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013, que dispõe sobre o conflito de interesses no Poder Executivo Federal. A Lei é resultado dos Projetos de Lei nº 26/2012, do Senado Federal, e nº 7.528/06, da Câmara dos Deputados, apresentado pelo Poder Executivo.
Em breve análise, a Lei nº 12.813/2013 aborda, em seus 13 artigos, os seguintes aspectos: situações que configuram conflito de interesses durante e após o exercício do cargo ou emprego; regras e obrigações para ocupantes de cargo ou emprego que tenham acesso a informações privilegiadas; competências de fiscalização, avaliação e prevenção de conflitos de interesses; e sanções aos servidores e empregados públicos que praticarem atos que se configurem como conflito de interesses.
Ainda de acordo com a Lei nº 12.813/2013, conflito de interesse é "a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública"[4].
Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes dos seguintes cargos e empregos: ministro de Estado; de natureza especial ou equivalentes; de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista; e do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 6 e 5 ou equivalentes.
Esse diploma normativo ainda ampliou a matéria, ao estabelecer que, além dos agentes públicos mencionados, sujeitam-se ao disposto nesta Lei os ocupantes de cargos ou empregos cujo exercício proporcione acesso à informação privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou financeira para o agente público ou para terceiro, conforme definido em regulamento.
Os ocupantes dos cargos e empregos públicos deverão enviar à Comissão de Ética Pública ou à Controladoria-Geral da União, conforme o caso, anualmente, declaração com informações sobre sua situação patrimonial, participações societárias, atividades econômicas ou profissionais e indicação sobre a existência de cônjuge, companheiro ou parente, por consanguinidade ou afinidade, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, no exercício de atividades que possam suscitar conflito de interesses.
Além disso, deverá ocorrer a comunicação por escrito à Comissão de Ética Pública ou à unidade de recursos humanos do órgão ou entidade, conforme o caso, sobre o exercício de atividade privada ou o recebimento de propostas de trabalho que o agente público pretenda aceitar, ainda que não vedadas pelas normas vigentes, estendendo-se esta obrigação ao período de seis meses.
A proposta da legislação é prevenir a corrupção dos servidores públicos que possuem informações privilegiadas e relevantes que possam repercutir em âmbito econômico e financeiro.
No mundo dos negócios, o conhecimento de informações privilegiadas de forma irregular pode gerar graves prejuízos à repartição, à economia e à sociedade como um todo. Por mais que as legislações éticas já descrevam o óbvio, a proibição de repasse de informações privilegiadas teve que ser regulada pela Lei de Conflito de Interesses.
Logo, a Administração, sabendo que a informação é elemento primordial nos negócios, estabeleceu que o servidor é proibido de divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão do cargo exercido.
Quarentena
O instituto da quarentena é um dos instrumentos de proteção a áreas sensíveis e estratégicas e visa restringir, por determinado período, o exercício de atividades por quem exerceu funções específicas em instituições que atuam nessas áreas.
A legislação define com precisão as funções sobre as quais devem recair essa restrição.
Como a quarentena implica limite ao Direito Constitucional de livre iniciativa e do trabalho, direitos fundamentais, não se pode:
- ampliar o elenco daqueles a quem se dirige a restrição de direitos;
- deixar de indenizar o período da quarentena àqueles que são atingidos pelas restrições do trabalho.
Da quarentena na lei geral
A Lei nº 12.813/2013 estabelece um período de 6 meses de impedimento para os “ex-agentes públicos” exercerem outra função em cargo que possa acarretar conflito de interesse, denominado quarentena, in verbis:
Art. 6º Configura conflito de interesses após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal:
I – a qualquer tempo, divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas; e
II – no período de 6 (seis) meses, contado da data da dispensa, exoneração, destituição, demissão ou aposentadoria, salvo quando expressamente autorizado, conforme o caso, pela Comissão de Ética Pública ou pela Controladoria-Geral da União:
a) prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de serviço a pessoa física ou jurídica com quem tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego;
b) aceitar cargo de administrador ou conselheiro ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica que desempenhe atividade relacionada à área de competência do cargo ou emprego ocupado;
c) celebrar com órgãos ou entidades do Poder Executivo federal contratos de serviço, consultoria, assessoramento ou atividades similares, vinculados, ainda que indiretamente, ao órgão ou entidade em que tenha ocupado o cargo ou emprego; ou
d) intervir, direta ou indiretamente, em favor de interesse privado perante órgão ou entidade em que haja ocupado cargo ou emprego ou com o qual tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego.
Essa norma, uma vez que trata a matéria de forma substancial, possui aplicação prioritária em seu âmbito de competência, ficando revogada a legislação anterior, no tocante aos pontos colidentes, porquanto, no ordenamento jurídico brasileiro, lei posterior revoga lei anterior nas hipóteses de declaração expressa, incompatibilidade entre as normas ou regulamentação integral sobre a matéria.[5]
Quarentena nas agências reguladoras
Já no âmbito das Agências Reguladoras vigora a Lei nº 9.986/2000, que dispõe sobre a quarentena para seus ex-dirigentes, in verbis:
Art. 8º O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.
§ 1º Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas.
§ 2º Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes.
O art. 15 da Lei nº 12.813/2013 previa a revogação do referido artigo da Lei nº 9.986/2000. A Presidência da República, porém, vetou a revogação com a justificativa de que:
[...] a vedação de que o Poder Executivo remunere o ex-ocupante de cargo ou emprego público durante o período de seis meses, no qual as restrições impostas pela lei podem vir a impedi-lo de trabalhar, não é razoável e pode levar a um desinteresse futuro na ocupação de funções públicas.
O veto presidencial teve por objetivo, justamente, garantir a remuneração ao ex-ocupante do cargo em comissão impedido de trabalhar, durante o período de quarentena.
Diante disso, entende-se que, com fundamento no princípio da legalidade, que rege as atividades administrativas, no âmbito das agências reguladoras ainda está em vigor o prazo de quatro meses de impedimento para exercício de atividades ou prestação de qualquer serviço.
A quarentena foi estabelecida pela Medida Provisória nº 2.225-45/2001:
Art. 6o Os titulares de cargos de Ministro de Estado, de Natureza Especial e do Grupo- Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nível 6, bem assim as autoridades equivalentes, que tenham tido acesso a informações que possam ter repercussão econômica, na forma definida em regulamento, ficam impedidos de exercer atividades ou de prestar qualquer serviço no setor de sua atuação, por um período de quatro meses, contados da exoneração, devendo, ainda, observar o seguinte:
I – não aceitar cargo de administrador ou conselheiro, ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica com a qual tenha mantido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração;
II – não intervir, em benefício ou em nome de pessoa física ou jurídica, junto a órgão ou entidade da Administração Pública Federal com que tenha tido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração.
No mesmo sentido, o Decreto nº 4.187/2002 prevê que:
Art. 2o Os titulares de cargos de Ministro de Estado, de Natureza Especial e do Grupo- Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nível 6, e as autoridades equivalentes, que tenham tido acesso a informações que possam ter repercussão econômica, ficam impedidos de exercer atividades ou de prestar qualquer serviço no setor de sua atuação, por um período de quatro meses, contados da exoneração.
§ 1o As autoridades referidas no caput, e dentro do prazo nele estabelecido, estão ainda impedidas de:
I – aceitar cargo de administrador ou conselheiro, ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica com a qual tenham mantido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração; e
II – patrocinar, direta ou indiretamente, interesse de pessoa física ou jurídica perante órgão ou entidade da Administração Pública Federal com que tenham tido relacionamento oficial direto e relevante nos seis meses anteriores à exoneração.
§ 2o Incluem-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas.
Esse período, em regra, permite que o vínculo do agente público com o órgão ou entidade permaneça e inibe sua atuação no campo privado de atividade apenas em decorrência do cargo anteriormente ocupado. Caso se trate de um servidor que deixe o cargo para assumir outro cargo na Administração Pública ocorrerá a isenção da quarentena e este não terá direito à remuneração compensatória referente à quarentena de seu cargo anterior.
Excepcionalmente, a CGU ou a Comissão de Ética Pública poderão autorizar por escrito o exercício de atividades após análise de requerimento apresentado pelo servidor, de modo a demonstrar que a atividade a ser desempenhada não prejudicará o ente público no qual laborou.
Quarentena em EFPC – Lei Complementar nº 108/2001
É sedimentada a métrica jurídica de que a regra especial tem aplicação prevalente em relação à regra geral.[6] Diante disso, a Lei nº 12.813/2013 não se aplicará totalmente a Entidades Fechadas de Previdência Complementar — EFPC, que obedecerão a regramento próprio previsto no art. 23 da Lei Complementar nº 108/2001. É importante destacar que o dispositivo da Lei Complementar nº 108/2001 tem como corolário a contrapartida financeira àquele que foi impedido de trabalhar.
Destaca-se que a jurisprudência e as lições de interpretação amparadas na norma geral devem ser também aplicadas, por dois motivos: porque há escassez de lições sobre a norma específica, o que é compreensível; e porque as disposições gerais, da norma geral, são compatíveis com as regras da norma especial.
A Lei Complementar nº 108, de 29 de maio de 2001, define as regras para o funcionamento e a fiscalização dos fundos de pensão, cujos patrocinadores são ligados aos governos federal, estaduais e municipais.
Ademais, a referida Lei Complementar estabelece que o diretor executivo de entidade complementar será impedido de prestar serviços às empresas do sistema financeiro, in verbis:
Art. 23. Nos doze meses seguintes ao término do exercício do cargo, o ex-diretor estará impedido de prestar, direta ou indiretamente, independentemente da forma ou natureza do contrato, qualquer tipo de serviço às empresas do sistema financeiro que impliquem a utilização das informações a que teve acesso em decorrência do cargo exercido, sob pena de responsabilidade civil e penal.
O impedimento se aplica quando for demonstrado que, durante o exercício do cargo, o diretor obteve informações privilegiadas que possam influir no mercado financeiro.
A lei tutela um bem jurídico em proveito exclusivamente da própria entidade. O pagamento do valor corresponde a uma indenização pela vedação ao direito de exercer a profissão.
Segundo a Resolução MPS/CGPC nº 04/2003 do Ministério da Previdência Social, que regulamenta o art. 23 da Lei Complementar nº 108/2001, o impedimento será de doze meses:
Art. 2º O ex-diretor de entidade fechada de previdência complementar de que trata esta Resolução, pelo prazo de doze meses seguintes ao término do exercício do cargo, estará impedido de prestar, direta ou indiretamente, independentemente da forma ou natureza do contrato, qualquer tipo de serviço às empresas do sistema financeiro, quando for demonstrado que, durante o exercício do cargo, manteve acesso a informações privilegiadas que possam ser utilizadas no mercado financeiro.[7]
Diante dessas considerações, constata-se que a quarentena é exigida para destituição e exoneração “quando for demonstrado que, durante o exercício do cargo, manteve-se acesso a informações privilegiadas que possam ser utilizadas no mercado financeiro.”[8]