Enquanto sociedade, nos relacionar é algo que faz parte do dia-a-dia. Dessas relações, muitas se materializam em operações jurídicas, cujas se concretizam por meio de contratos. Ao contratar, certamente nos faz perguntar sobre as condições futuras dessa relação, que deixam de ser questões para se tornar afirmações, pois contamos com a probabilística e a experiência para saber se teremos ou não condições para cumprir com as obrigações. Logo, contratamos aquilo que podemos e evitamos o que não nos é possível, exceções à parte.
Porém, quando algum efeito, seja qual for a origem, impossibilita a conclusão do contrato, o que se deve fazer? Inicialmente, a renegociação seria o melhor caminho. Mas, pensemos maior, quando o efeito que torna excessivamente oneroso ao contratante cumprir o contrato, ao mesmo tempo beneficia na mesma proporção o contratado, quais são as possíveis saídas?
Temos que nos últimos anos a economia mundial tem sofrido intensas mudanças e nosso país tem acompanhado esta tempestade num oceano de relações jurídicas. Em especial no último ano, sofremos uma absurda diminuição do poder de compra, o comércio e a indústria receberam um mercado consumidor totalmente descapitalizado, endividado e sem emprego.
Todavia, muitos contratos foram firmados e obrigações estão em aberto, sem qualquer perspectiva de melhora, seja porque o desemprego está crescente, juros cada vez mais predatórios, a moeda está desvalorizada, o embate político não se resolve e etc.
De toda forma, aqueles que contratam querem receber aquilo que foi contratado, sem concessões, modificações ou transferências. Tal irresignação muitas vezes se fundará naquilo que pretendemos tratar no presente, ou seja, uma falsa pretensão em receber aquilo que é justo, pois a tempestade mudou para si, para naufragar a outra parte.
Tomemos como exemplo, algo que foi muito comum na década de 90 e ocasionou uma explosão de ações judiciais, como os contratos lastreados em dólar. Em janeiro de 1999, em razão da nova política cambiária do Banco Central, tivemos forte alta do dólar norte-americano, que passou a ter mais de 70% de aumento.
Foi de tamanha gravidade que a situação tornou-se paradigma para revisão dos contratos, que inclusive, pode ser constatada nos livros de Direito:
No Brasil, em decorrência da instabilidade da política econômica verificada até meados da década passada, em que a perda do valor da moeda foi algo semelhante à verificada na Europa de então, era forte o clima de crise e insegurança, mantendo-se em nível significativamente inferior nos tempos que correm. Não vão longe os anos em que se procediam, ex abrupto e inesperadamente, desvalorizações violentas da moeda. Em relação ao dólar americano, a queda do valor aquisitivo da moeda ora vigente (o que ocorreu em janeiro de 1999) atingiu tais patamares de uma só vez, que torna de todo aplicável a teoria da imprevisão, máxime no tocante aos que contraíram empréstimos externos. A insesatez de medidas deste jaez conduziu a verdadeiros desastres econômicos, tornando insolventes inúmeras empresas, o que justifica a invocação do argumento da imprevisão para a reparação do dano superveniente.[1]
Tal movimento foi capitaneado pela jurisprudência da época de maneiras distintas, umas determinaram a troca da variação cambial por um índice que representasse melhor a evolução do poder econômico, enquanto outras compreenderam ser de responsabilidade de ambas as partes, portanto dividindo o ônus da variação cambial:
Portanto, há que se considerarem duas hipóteses:
a) seguir a jurisprudência pacífica do Tribunal de Justiça de Santa Catarina com a aplicação de outro indicador econômico para que se faça a atualização do valor em contrato[2];
b) recorrer ao que entende o STJ, que ao compreender existir o fator de previsibilidade da ocorrência, indica a divisão equânime da variação cambial, de forma que as duas partes suportem o ônus da variação[3].
No presente período, trata-se da mesma problemática, o Governo, ao reger o câmbio, não soube solucionar uma grande gama de questões políticas, econômicas e fiscais, que levaram à desvalorização da moeda. Tal fator, obviamente, impactou diretamente nos contratos regidos por moedas estrangeiras.
Diante de tal cenário, percebe-se que a alternativa é a revisão dos contratos. Isso porque o contratante do serviço bancário submete-se à obrigação de absorver o risco do câmbio integralmente.
Sem muitas digressões constata-se que, da prestação de serviço realizada pelos bancos, há ganhos variados, pois não só recebe pela prestação em si, mas pela variação da moeda, nos juros, nas tarifas bancárias e em alguns outros serviços que obriga a contratação (seguros, títulos de capitalização, etc.).
Os arts. 478, 479 e 480[4], preveem, essencialmente, a possibilidade de resolução do contrato quando a prestação de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa, ou quando promover extrema vantagem para a outra, desde que decorrente de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
Essa situação envolvendo os contratos lastreados em moeda estrangeira é a verdadeira sublimação dos dois quesitos. Inclusive, veja-se o que trata a doutrina de Rizzardo:
Corresponde a figura ao princípio que admite a revisão ou a rescisão do contrato em certas circunstâncias especiais, como na ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevistos, que tornam a prestação de uma das partes sumamente onerosa. É originada da cláusula latina rebus sic standibus, que, por sua vez, constitui abreviação da fórmula: contractus qui habent tractum successivum et depentiam de futuro rebus sic standibus intelligentur. Significa, em vernáculo: “nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório entende-se subordinado à continuação daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulação”.[5]
Ou seja, tão logo a situação original se modifique, ao ponto de causar desequilíbrio ao contrato, fica imprescindível que seja revista para reequilibrar a relação contratual.
Portanto, é essencial que na revisão do contrato, aplique-se aquilo que entender justo ao acontecido, de maneira que se reestabeleça o equilíbrio contratual.
Fato é que com a revisão do contrato é possível requerer a repetição do indébito, do valor pago a maior, além de se corrigir o montante a ser pago que estiver para vencer.
Doutro lado, é possível se reconhecer a relação de consumo, mesmo para pessoas jurídicas. Tal fator seria de grande diferença para o cálculo do que há de se receber pela repetição do indébito (dada à devolução em dobro), além dos direitos inerentes ao consumidor.
O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor descreve que toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utilize um produto ou um serviço como destinatário final é um consumidor[6].
A atividade que os bancos exercem, efetivamente, é caracterizadora de um fornecedor de serviços, conforme previsto no art. 3º[7], caput, do mesmo codex, e também, no §2º[8] que estabelece que o serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, inclusive os de natureza bancária e financeira.
Além disso, é necessário dizer que o contrato que dá origem a presente ação é claramente de adesão, pois não há qualquer possibilidade de alteração de suas cláusulas. Ato contínuo, esse efeito é estritamente caracterizador da relação fornecedor-consumidor, porquanto este último tem a sua esfera de vontade subtraída pela condição imposta por aquele primeiro.
O STJ bem sedimenta tal entendimento em sua Súmula n° 297, onde afirma que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”:
Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defeso do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. (RECURSO ESPECIAL N. 57.974-RS (94.386150))
As instituições financeiras se enquadram na definição prevista no artigo 17° da Lei n° 4.595/64[9], desta forma, ao prestarem o serviço de financiamento se obrigam às dicções do Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, independentemente de o numerário ser transferido a terceiros, em pagamento a outros bens ou serviços, não descaracteriza a sua posição como consumidor final[10].
A atividade bancária e financeira tem riscos inerentes ao próprio negócio e que não podem ser suportadas pelo consumidor como o que ora atinge o mesmo, em que a abrupta valorização do dólar norte-americano causou enorme desproporcionalidade entre o valor que foi acordado no contrato e o valor que agora deverá arcar.
Considerando-se que é aplicável o Código de Defesa do Consumidor à espécie, tem-se como consequência a necessária revisão do contratado, razão pela qual autoriza o Judiciário a intervir no contrato firmado. Portanto, uma vez que os contratos se tornaram excessivamente onerosos, frente à desvalorização do Real, torna-se impossível arcar com a obrigação acordada, tal como preceitua o inciso V, do art. 6° do CDC[11].
Diante do que se apresenta, o próprio Superior Tribunal de Justiça já apresentou manifestação em casos alhures[12], reconhecendo o direito à revisão dos contratos pela vertente consumerista. Inclusive, no entendimento do STJ, apenas se exige que ocorra a modificação da situação inicial, pouco importando se o evento é imprevisível ou extraordinário. Apenas o que se observa é o desequilíbrio contratual.
No caso do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, há outra controvérsia, que trata da aplicação do INPC no lugar da variação do câmbio, aplicando-se o prescreve o CDC[13]. Ademais, cabe ao banco advertir e informar dos enormes riscos que consumidor corre ao optar pela cláusula de variação cambial, de acordo com o disposto no artigo 14[14] do CDC.
Dessarte, surge a necessidade de ser efetuada a modificação das cláusulas contratuais que estabeleceram prestações desproporcionais, ou mesmo a sua revisão em razão da forte variação cambial superveniente que as tornaram excessivamente onerosas.
[1] RIZZARDO, Arnaldo, Contratos. – 13. Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 128
[2] APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - ARRENDAMENTO MERCANTIL DE VEÍCULO - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - TESE AFASTADA - CORREÇÃO MONETÁRIA - SUBSTITUIÇÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL PELO INPC - ONEROSIDADE EXCESSIVA CONFIGURADA NO ANO DE 1999 ANTE A FORTE ALTA DO DÓLAR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO EXTERIOR - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - POSSIBILIDADE SOB A FORMA SIMPLES - PRÉ-QUESTIONAMENTO - DESCABIMENTO - ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS CONFORME A SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não há cerceamento de defesa pelo mero indeferimento de provas postuladas pela parte se o juiz, destinatário que é das provas, firma seu convencimento fundamentado nos demais elementos acostados aos autos. A forte variação cambial que ocorreu a partir do mês de janeiro de 1999, tornou-se fato suficiente para caracterizar a imprevisível onerosidade excessiva nos contratos que utilizavam como indexador a moeda norte-americana. Além disso, o reajuste pela moeda norte-americana depende diretamente da comprovação, pela instituição financeira, da captação de recursos no exterior, em atenção ao disposto no art. 6º da Lei n.º 8.880/94. Tendo por base os princípios consumeristas e o equilíbrio contratual, não se pode olvidar da possibilidade da repetição de valores indevidamente pagos. (TJ-SC - AC: 384756 SC 2007.038475-6, Relator: Cláudio Valdyr Helfenstein, Data de Julgamento: 04/02/2010, Terceira Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Tubarão)
[3] AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. JUROS REMUNERATÓRIOS. ONEROSIDADE EXCESSIVA. REVISÃO. DIVISÃO EQUITATIVA. 1. A jurisprudência desta Corte é de que os juros remuneratórios cobrados pelas instituições financeiras não sofrem a limitação imposta pelo Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura), a teor do disposto na Súmula nº 596/STF. 2. Consoante jurisprudência desta Corte, a desvalorização súbita da moeda brasileira ocorrida em janeiro de 1999 configura onerosidade excessiva a afetar a capacidade de o consumidor adimplir suas obrigações contratuais, mas, diante da previsibilidade de modificação da política cambial, a significativa valorização do dólar norte-americano deve ser suportada por ambos os contratantes de forma equitativa. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 716702 RS 2005/0004864-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 13/05/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2014)
[4] Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o RÉu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva
[5] RIZZARDO, Arnaldo, Contratos. – 13. Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 127
[6] Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
[7] Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
[9] Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
[10] "Se, todavia, o tomador dos recursos se utilizou do montante obtido por meio de operação de crédito (em sentido amplo) para a realização de atividades próprias, tanto de produção quanto de consumo, estará efetivamente consumindo aqueles recursos e, com isso, sujeitando a operação bancária ao crivo do CDC." WAMBIER, Luiz Rodrigues. Os Contratos bancários e o Código de defesa do Consumidor. In Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, Vol. 18, Abr./Jun. 1996, p.125-132.
[11] Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
[12] DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA BASE OBJETIVA OU DA BASE DO NEGÓCIO JURÍDICO. A teoria da base objetiva ou da base do negócio jurídico tem sua aplicação restrita às relações jurídicas de consumo, não sendo aplicável às contratuais puramente civis. A teoria da base objetiva difere da teoria da imprevisão por prescindir da imprevisibilidade de fato que determine oneração excessiva de um dos contratantes. Pela leitura do art. 6°, V, do CDC, basta a superveniência de fato que determine desequilíbrio na relação contratual diferida ou continuada para que seja possível a postulação de sua revisão ou resolução, em virtude da incidência da teoria da base objetiva. O requisito de o fato não ser previsível nem extraordinário não é exigido para a teoria da base objetiva, mas tão somente a modificação nas circunstâncias indispensáveis que existiam no momento da celebração do negócio, ensejando onerosidade ou desproporção para uma das partes. Com efeito, a teoria da base objetiva tem por pressuposto a premissa de que a celebração de um contrato ocorre mediante consideração de determinadas circunstâncias, as quais, se modificadas no curso da relação contratual, determinam, por sua vez, consequências diversas daquelas inicialmente estabelecidas, com repercussão direta no equilíbrio das obrigações pactuadas. Nesse contexto, a intervenção judicial se daria nos casos em que o contrato fosse atingido por fatos que comprometessem as circunstâncias intrínsecas à formulação do vínculo contratual, ou seja, sua base objetiva. (...) REsp 1.321.614-SP, Rel. originário Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/12/2014, DJe 3/3/2015.
[13] APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL - ARRENDAMENTO MERCANTIL - APELO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INCIDÊNCIA NAS RELAÇÕES ENVOLVENDO INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - SÚMULA 297 DO STJ - REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 6º, V, E 51, E SEUS §§, DO CDC e 421 e 422, do CÓDIGO CIVIL. "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Súmula 297, do STJ), pelo que, afetado ao consumidor o direito público subjetivo de obter da jurisdição "a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas", bem como a declaração de nulidade das que se apresentem nulas de pleno direito, por abusividade, ou não assegurem o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes, possível é a revisão dos contratos, visto a legislação consumerista ter relativizado o princípio pacta sunt servanda. Essa possibilidade de revisão se insere nos princípios também consagrados pelo Código Civil vigente, de condicionar a liberdade de contratar "em razão e nos limites da função social do contrato", obrigando que os contratantes guardem, "assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" (arts. 421 e 422). CONTRATOS BANCÁRIOS - CONTRATO DE ADESÃO - RELAÇÃO DE CONSUMO - CARACTERIZAÇÃO Caracteriza-se como de adesão o contrato que favorece em suas cláusulas a instituição financeira, que representa a parte economicamente mais forte, de forma que ao consumidor resta uma posição de submissão jurídica, fato que obsta flagrantemente o seu direito de defesa ante o padrão de regras a que se obrigou a aderir. VINCULAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES À VARIAÇÃO DO DÓLAR NORTE-AMERICANO - DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA NACIONAL OCORRIDA EM JANEIRO DE 1999 - DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL - ONEROSIDADE EXCESSIVA - SUBSTITUIÇÃO PELO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO INPC - PRECEDENTES - SENTENÇA MANTIDA. Não comprovado pela Arrendadora a captação de recursos no exterior para financiar a aquisição do bem arrendado, torna-se possível a revisão judicial do contrato, observada a legislação consumerista, a fim de restabelecer o equilíbrio entre os contratantes, cabendo a substituição da indexação do dólar norte americano, pelo índice de correção monetário do INPC. [...](TJSC, Apelação Cível n. 2006.023590-0, de Joinville, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 04-12-2008).
[14] Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.