Notas
[1] Cf. Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 1 e ss.
[2] Nesse sentido, v. Vasco Pereira da Silva, A vinculação das entidades privadas pelos direitos, liberdades e garantias, p. 263.
[3] Os exemplos são do professor Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1282.
[4] Situação pensada por Daniel Sarmento, op. cit., p. 4.
[5] Exemplo dado por J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição da República Portuguesa, p. 253, nota 15.
[6] Nesse sentido, Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 19-20.
[7] Assim, p. ex., Robert Alexy, J. P. Muller, Saladin e H. Bethge, como noticia Daniel Sarmento, op. cit., p. 9. Também Gomes Canotilho, op. cit., p. 1291, embora utilize também “eficácia dos direitos, liberdades e garantias na ordem jurídico privada”, idem, p. 1289.
[8] Utiliza essa expressão, dentre outros, J. M. Bilbao Ubillos, ¿Em qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?, p. 320. In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Ingo Wolfgang Sarlet (Org.), p. 227-228.
[9] Essa a terminologia preferida entre os doutrinadores portugueses. Cf., dentre outros, Vieira de Andrade, op. cit., p. 265 e Vasco Pereira da Silva, op. cit., p. 259, e, na doutrina brasileira, I. W. Sarlet, op. cit., p. 114.
[10] Gregorio Peces-Barba Martínez, Curso de Derechos Fundamentales – teoria general, Madrid, 1999, p. 618-619, apud. I. W. Sarlet, op. cit., p. 115.
[11] Nesse sentido, I. W. Sarlet, op. cit., p. 115, e também Daniel Sarmento, op. cit., p. 10.
[12] Cf. Daniel Samento, op. cit., p. 9.
[13] Nesse sentido, Daniel Sarmento, ibidem, e I. W. Sarlet, op. cit., p. 114.
[14] Cf.Vieira de Andrade, op. cit., p. 247, nota 4.
[15] A expressão foi utilizada por Bilbao Ubillos, op. cit., p. 300.
[16] Nesse sentido, V. Pereira da Silva, op. cit., p. 262: “A actuação do Estado passa a ser vista não, apenas, como agressora, mas como conformadora da sociedade, corrigindo e atenuando os seus desequilíbrios”.
[17] A expressão é de V. Pereira da Silva, idem., p. 262.
[18] Nesse sentido, V. Pereira da Silva, op. cit., p. 264.
[19] Tal doutrina também acabou por prevalecer no Canadá, conforme noticia Daniel Sarmento, op. cit., p. 237.
[20] A Suíça, embora de sistema romano-germânico, não reconhece a vinculação dos particulares, quer direta, quer indiretamente, aos direitos fundamentais, vendo nestes apenas direitos oponíveis ao Estado. Cfr. Daniel Sarmento, op. cit., p. 227.
[21] Assim nos dá conta Vieira de Andrade, op. cit., p. 246.
[22] O presente tópico tem por base a resenha feita por Daniel Sarmento, op. cit., p. 226-238. Sobre o assunto, de forma mais completa, ver também Juan Maria Bilbao Ubillos, Los Derechos Fundamentales en la Frontera entre lo Público y lo Privado, Madrid, MacGraw-Hill, 1997.
[23] Cf. Daniel Sarmento, op. Cit., p. 229.
[24] V., por ex., Evans v. Newton. 382 U.S. 296 (1966) e Edmonson v. Leesville Concrete Co. Inc. 500 U.S. 614 (1991). Apud. Daniel Sarmento, op. cit., p. 230.
[25] Flagg Brothers Inc v. Brooks. 436 U.S. 149 (1978). Apud. Daniel Sarmento, op. cit., p. 231.
[26] Op. cit., p. 235.
[27] John H. Garvey & T. Alexander Aleinikoff. Modern Constitucional Theory: A Reader, St. Paul, West Group, 1999, p. 794. Apud. Daniel Sarmento, op. cit., p. 235.
[28] Daniel Sarmento, op. cit., p. 236.
[29] Embora com algumas variações, são partidários desta teoria, dentre outros, Bilbao Ubillos, op. cit., p. 299-336, Vieira de Andrade, op. cit., p. 246-281, V. Pereira da Silva, op. cit., p. 259-273, I. W. Sarlet, op. cit., p. 152, e, conforme Daniel Sarmento, op.cit., p. 252 e ss., também José João Nuno Abrantes, A Vinculação das Entidades Privadas aos Direitos Fundamentais, Lisboa, 1990, e Ana Prata, A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, Coimbra, Livraria Almedina, 1982. Ainda segundo este mesmo autor, op. cit., p. 289 e ss., Carlos Roberto de Siqueira Castro, A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro, Forense, 2003.
[30] Excluem-se aqui aqueles direitos fundamentais que só fazem sentido quando oponíveis ao Estado, conforme se verá infra.
[31] Exemplo da aplicação dessa teoria pode ser colhida na jurisprudência alemã, cf. Daniel Sarmento, op. cit., p. 246. Segundo este autor, em 1957, o Tribunal Federal do Trabalho, em célebre caso, reconheceu a invalidade, com base na invocação direta de preceitos da Lei Fundamental, da cláusula contratual que previa a rescisão do contrato de trabalho de enfermeiras de hospital privado, na hipótese de estas virem a se casar.
[32] Op. cit., p. 304.
[33] I. W. Sarlet, op. cit., p. 121.
[34] Op. cit., p. 263.
[35] Nessa linha, Daniel Sarmento, op. cit., p. 245.
[36] Vieira de Andrade, p. ex., op. cit., p. 263, sustenta que a eficácia direta deve ser admitida nos casos em que um dos sujeitos privados seja titular, em relação ao outro, de um poder privado.
[37] Nesse sentido, Bilbao Ubillos, op. cit., p. 333: “La existencia de determinados limites no tiene nada de extraordinario. Los derechos fundamentales tampoco son ilimitados cuando se esgrimen frente el poder público. En esta dimesión, ningún derecho se impone de forma absoluta e inapelable, automaticamente, en cualquier circunstancia y, sin embargo, nadie discute su eficacia inmediata”.
[38] Cf. Daniel Sarmento, op. cit., p. 238.
[39] Op. cit., p. 266.
[40] Idem.
[41] Bilbao Ubillos, op. cit., p. 310.
[42] Bilbao Ubillos, op. cit., p. 309-310.
[43] Op. cit., p. 241, referindo a Pablo Salvador Coderch e Josep Ferrer i Riba, “Asociaciones, Democracia y Drittwirkung”. In: Pablo Salvador Coderch (Coord.). Asociaciones, Derechos Fundamentales y Autonomia Privada, p. 95-96.
[44] Cf. Daniel Sarmento, op. cit., p. 239.
[45] Interessante notar que tal premissa também é utilizada pela teoria da eficácia direta (item 3.3.) e pela teoria dos deveres de proteção (item 3.5).
[46] Bilbao Ubillos, op. cit., p. 314.
[47] Exemplo de aplicação desse raciocínio é o famoso caso Lüth-Urteil. Em 1950, na Alemanha, um cidadão chamado Lüth pediu aos proprietários e freqüentadores de cinema que boicotassem um determinado filme, pois este estaria incentivando o anti-semitismo. Os Tribunais “a quo” entenderam que o apelo feito por Lüth era ilícito na medida em que violaria os bons costumes (§ 856 do BGB). Nesse passo, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao apreciar a questão, reformou a sentença por entender que o tribunal “a quo”, ao dar preenchimento ao conceito de “bons costumes”, deixou de observar o direito fundamental a liberdade de opinião, violando, portanto, o artigo 5º da Lei Fundamental Alemã. Cf., dentre todos que noticiam o caso, Claus-Wilhelm Canaris, A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha, In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 227-228.
[48] Nesse sentido, Vieira de Andrade, op. cit., p. 252, segundo o qual “os preceitos constitucionais serviriam como princípios de interpretação das cláusulas gerais e conceitos indeterminados susceptíveis de concretização, clarificando-os (Wertverdeutlichung), acentuando ou desacentuando determinados elementos do seu conteúdo (Wertakzentuierung, Wertverschärfung) (...)”.
[49] Vieira de Andrade, idem, p. 251.
[50] Já se percebe aqui certa concessão dessa teoria à teoria da eficácia imediata, mostrando-se assim acertada a ponderação feita por Vieira de Andrade, op. cit., p. 254, verbis: “Por vezes, todas as teorias, partindo de pressupostos distintos ou operando vias diversas, chegavam ao mesmo resultado pratico”.
[51] Cf., por todos, Vieira de Andrade, op. cit., p. 145 e ss.
[52] Assim, Vieira de Andrade, Ibidem.
[53] Veja-se a aplicação expressa da teoria ora tratada na decisão proferida pelo Tribunal Constitucional alemão, narrado por Daniel Sarmento, op. cit., p. 260/261. Segundo o citado autor, cuidava-se de caso em que um representante comercial, cujo contrato havia sido rescindido por uma vinícola, insurgia-se contra a cláusula constante em seu contrato que o proibia, em caso de afastamento por motivo relevante, de exercer atividade no mesmo ramo da ex-contratante pelo prazo de dois anos. O argumentando esgrimido pelo representante era que tal disposição contratual ofenderia seu direito fundamental ao livre exercício de profissão. Sucede que o Código Comercial alemão autoriza a colocação de semelhante cláusula no contrato de representação comercial. Sem embargo, o Tribunal Constitucional — mesmo admitindo a validade de auto-restrição ou renúncia ao exercício de direitos fundamentais — afastou o dispositivo do Código Comercial por entender que o legislador privado, ao editar a norma do Código Comercial em questão, não teria levado em consideração o art. 12º, parágrafo primeiro, da Lei Fundamental (que determina ao legislador que estabeleça medidas de proteção ao livre desenvolvimento de profissão), violando, portanto, seu dever de proteção a tal direito.
[54] Com base nesse raciocínio, afirma-se que, salvo em casos excepcionais, os particulares somente poderiam impedir ou defender-se das agressões perpetradas por outros particulares quando o Estado, através da legislação, disciplinasse tais condutas lesivas, proibindo-as, prevenindo-as e reprimindo-as. CF. Vieira de Andrade, op. cit., p. 279.
[55] Vieira de Andrade, op. cit., p. 257-258.
[56] Nesse sentido, cf. Vieira de Andrade, op. cit., p. 259; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, p. 147; V. Pereira da Silva, op. cit., p. 261; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 320. Na doutrina brasileira, v. I. W. Sarlet, op. cit., p. 120.
[57] Em sentido contrário, Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., p. 147, embora o primeiro tenha mudado de posição no seu Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., p. 1289 e ss.
[58] O fenômeno do poder, nesse sentido, acaba sendo conseqüência da desigualdade presente nas relações humanas e ínsita a toda e qualquer organização social. V. Bilbao Ubillos, op. cit., p. 301.
[59] A natureza desse poder é variável segundo a concreta situação em que este se verifique. Pode ser, p. ex., social, econômico ou até informativo. A esse respeito, Cf. Vieira de Andrade, op. cit., p. 263, para quem tal poder não será necessariamente jurídico, podendo ser mesmo um poder de fato, desde que inquestionável e objetivamente aferível (afastada a hipótese de mera dependência psicológica ou momentânea). Ante o exposto, entendemos que será melhor qualificá-lo como poder real, por acreditar que esta denominação engloba todas as dimensões referidas.
[60] Pense-se, p. ex., no poder dos grupos de mídia e dos grupos econômicos. É possível, a título ilustrativo, figurar a situação em que um político tenha de retirar sua candidatura a certo cargo eletivo devido à ameaça de divulgação, por parte de poderoso agente da mídia, de fatos que pudessem manchar gravemente sua reputação. Veja-se, no exemplo dado, que o poder de uma entidade privada de manipular a opinião pública poderia ser usado de modo a determinar o comportamento de um indivíduo.
[61] Com a devida vênia, julgamos mais correta a expressão efetiva sujeição para designar o mesmo fenômeno, em contrapartida a “virtual sujeição”, empregada por Bilbao Ubillos, op. cit., p. 301, por entender que a sujeição, nessas situações é real, concreta; o que seria virtual, na verdade, seria a pretensa igualdade entre os partes.
[62] Situações sistematizadas, em grande maioria, por Vieira de Andrade, op. cit , p. 263-264.
[63] Vieira de Andrade, op. cit., p. 264.
[64] Ibidem.
[65] Como bem colocado por Bilbao Ubillos, op. cit., p. 303, “la posición de superioridad y la consiguiente propensión al abuso o la arbitrariedad no es una característica exclusiva del poder público.”
[66] Ibidem.
[67] Deixamos de referir à teoria dos deveres de proteção por entender que esta, em certa medida e para o que aqui releva, pode ser considerada uma variação da teoria da eficácia indireta.
[68] Na linha do que aqui se expõe, Bilbao Ubillos, op. cit., p. 317, após asseverar a compatibilidade das teorias citadas, afirma que “admitir la posibilidad de una vigencia inmediata de los derechos fundamentales en lãs relaciones inter privatos en determinados supuestos, no significa negar o subestimar efecto de irradición de eses derechos através de la ley. Ambas as modalidades son perfectamente compatibles ...”
[69] Segundo Gomes Canotilho, op. cit., p. 1289, a “pluralidade de funções dos direitos fundamentais” aponta para a necessidade de adotar-se “soluções diferenciadas e adequadas, consoante o ‘referente’ de direito fundamental que estiver em causa no caso concreto.”
[70] Na mesma linha, v. Bilbao Ubillos, op. cit., p. 335
[71] V. Gomes Canotilho, op. cit., p. 1290; Jorge Miranda, op. cit., p. 320-321 e Vieira de Andrade, op. cit., p. 260.
[72] Em igual sentido, Gomes Canotilho, op. cit., p. 1290.
[73] Será indireta essa vinculação independentemente da presença de poder real, que, nessa altura, ainda não releva para a solução da questão.
[74] Convém esclarecer que a solução acerca da modalidade eficacial a ser adotada vai depender da resposta dada à presente questão. De qualquer forma, embora se passe ao exame da alínea “d” já em seguida, a ponderação, conforme se verá, constitui etapa comum a ambas as situações.
[75] Assim também para Vieira de Andrade, op. cit., p. 263, “Quanto a nós, para além dos casos já referenciados em que a Constituição expressamente concebe os direitos perante privados, só deverá aceitar-se essa transposição directa dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos, para as relações entre particulares quando se trate de situações em que pessoas colectivas (ou, excepcionalmente, indivíduos) disponham de poder especial de caráter privado sobre (outros) indivíduos.”
[76] V. Bilbao Ubillos, op. cit., p.334: “La capacidad de penetración de estos derechos en la esfera privada debería ser mayor cuando se detectase una relación asimétrica, análoga a la que se establece entre cuidadanos y poderes público.”
[77] V. Bilbao Ubillos, op. cit., p. 335: “Ninguna limitación inadimisible de la libertad individual se deduce de la mera afirmación de que los derechos fundamentales también rigen, ex Constituicione, en lãs relaciones jurídico-privadas.”
[78] Cumpre lembrar que, à luz do artigo 12º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, as pessoas coletivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza.
[79] Cf. Bilbao Ubillos, op. cit., p. 334: “Cuanto mayor sea la desigualdad de facto entre los sujetos de la relación, mayor será el margen de autonomia privada cuyo sacrificio es admisible, porque falla entonces el pressuposto o fundamento de la proteción de esa autonomia.”
[80] V. notas 70 e 71.
[81] Vieira de Andrade, op. cit., p. 273-274.
[82] Quanto à relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, v. Cardoso da Costa, O Principio da Dignidade Humana na Constituição e na Jurisprudência Constitucional Portuguesas, do qual extraímos a seguinte passagem: “Numa palavra: no reconhecimento do princípio da ‘dignidade da pessoa humana’ como fundamento do Estado vai a revelação da concepção ou do pressuposto antropológico essencial em que repousam e de onde derivam os ‘direitos fundamentais’ ou ‘direitos do homem’.”, p.192-193
[83] Vieira de Andrade, op. cit., p. 274.
[84] Op. cit., p. 269.
[85] Nesse sentido, Bilbao Ubillos, op. cit., p. 334: “Todo el orden jurídico, el público y el privado, se funda en el respeto al valor absoluto de la dignidad humana, como núcleo intangível e indisponible que debe ser preservado frente a cualquier agresión.”
[86] Como afirma José Casalta Nabais, Os Direitos Fundamentais na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, p. 62, “A protecção dos direitos fundamentais não constitui, pois, uma competência a se do Tribunal Constitucional português”.
[87] Quanto ao controle concreto convém pontuar algumas questões. Por primeiro, deve-se frisar que, no caso de violação aos direitos fundamentais, não se abre à parte a possibilidade de recorrer, através do recurso de inconstitucionalidade, diretamente para o Tribunal Constitucional; deverá ela esperar que a norma seja aplicada a uma questão jurídica, que surja um “caso pretexto”, e, então, argüir a inconstitucionalidade da norma perante os tribunais competentes, cabendo o referido recurso na hipótese de o tribunal aplicar a norma impugnada, desde que esgotados os recursos ordinários. Veja-se, assim, que o recurso em questão volta-se contra a violação indireta dos direitos fundamentais, através de normas (a norma em si, mais a interpretação que lhe foi dada no caso), conceito esse que, para o Tribunal Constitucional não inclui as sentenças. Cf. Casalta Nabais, op. cit., p. 66. V., também, quanto à impossibilidade de controle da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, em si mesmas, das decisões jurisdicionais, Fernando Alves Correia, Direito Constitucional – A Justiça Constitucional, p. 78.
[88] Op. cit., p. 1292.
[89] Publicado no Diário da República, 2ª série, de 15 de fevereiro de 1986.
[90] Nessa mesma linha, v. acórdão 498/03, onde se pode encontrar, ainda que não expressamente, o entendimento de que cabe à legislação privada o papel de solucionar os conflitos entre os direitos fundamentais dos particulares e os direitos e interesses constitucionalmente assegurados de outro sujeito de mesma natureza. No caso, “o direito dos trabalhadores à retribuição do trabalho, e o princípio geral da segurança jurídica e da confiança no direito”.
[91] Assim, Bilbao Ubillos, op. cit., p. 317.
[92] V. nota 45.