INTRODUÇÃO
Em um Estado Democrático de Direito, a imagem do indivíduo e sua honra devem ser protegidas de abalos ilícitos. Da mesma forma, também deve ser protegido o direito de informação. Tal direito se materializa não apenas através da atividade profissional exercida pela imprensa, mas principalmente pela garantia de que o cidadão possa ter acesso aos fatos relevantes sem distorções ou omissões.
Durante a persecução criminal, ou seja, o caminho percorrido pelo Estado para promover a correta apuração de ilícitos penais e a punição dos responsáveis quando necessário, a imprensa exerce de várias maneiras o seu direito de informar. A relevância social desse fato reside na necessidade de que os membros da sociedade tomem ciência das proporções da criminalidade que pode atingi-los e da eficiência estatal na prevenção dos crimes, seja ela geral ou específica.
Os indivíduos envolvidos nas investigações policiais, em processos judiciais e até mesmo os condenados, continuam a gozar das garantias constitucionais referes à honra e à imagem. Não é incomum que na imprensa surjam entrevistas com pessoas que acabaram de ser presas ou apreendidas. Esses suspeitos, que estão sob responsabilidade do Estado, algumas vezes demonstram que a exposição a qual estão sendo submetidos é forçada.
Esse conflito de interesses, no qual se coloca o direito à imagem da pessoa e o direito de informação do jornalista, já se materializou em ações judiciais. Cita-se, como exemplo, ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado da Bahia em face da Rádio e Televisão Bandeirantes da Bahia LTDA e União (Processo n. 28629-90.2012.4.01.3300), através da qual se buscou a suspensão de entrevistas ou exibição de imagens de presos sem a sua autorização.
O presente artigo apresenta uma revisão bibliográfica abordando os principais conceitos envolvidos no aparente conflito jurídico. A primeira e a segunda parte do trabalho apresentam os elementos principais para a compreensão do tema, respectivamente, os direitos relacionados à proteção à honra e à imagem e a liberdade de expressão e de informação. A terceira parte se utiliza dos conceitos anteriormente trabalhados para se aprofundar no tema principal, recorrendo à doutrina e à experiência jurídica já vivenciada sobre a matéria.
PROTEÇÃO À INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM
A atual ordem constitucional concede proteção ao espaço íntimo do indivíduo, vetando intromissões ilícitas em tal esfera. A citada proteção está positivada no art. 5º, inciso X da Constituição da República, segundo o qual "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Por intimidade entende-se a esfera mais secreta da vida do indivíduo, que pode ser excluída do conhecimento das demais pessoas se assim for a sua vontade. A vida privada se caracteriza como a garantia de que o indivíduo possa optar por seu modo de viver e ser sem embaraços ilícitos. A honra, por sua vez, pode ser conceituada como "o conjunto de qualidade que caracterizam a dignidade das pessoas, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação" (SILVA, 2005, p. 209).
No conceito apresentado por Luís Roberto Barroso (2004, p. 16)
O direito à imagem protege a representação física do corpo humano ou de qualquer de suas partes, ou ainda de traços característicos da pessoa pelos quais ela possa ser reconhecida39. A reprodução da imagem depende, em regra, de autorização do titular. Nesse sentido, a imagem é objeto de um direito autônomo, embora sua violação venha associada, com freqüência, à de outros direitos da personalidade, sobretudo a honra.
No que refere especificamente à imagem física do indivíduo, os meios de comunicação não podem fazer uso sem seu consentimento. Nesse contexto, cabe destacar que tal uso não pode ser feito ainda que de maneira positiva, para enaltecer ou homenagear a pessoa, por exemplo. Isso ocorre porque "a tutela da imagem é dissociada da tutela da honra, de forma que mesmo que não haja ofensa à reputação do indivíduo, não se pode utilizar a imagem da pessoa sem sua autorização" (MASSON, 2015, p. 219).
O direito à imagem se manifesta principalmente na possibilidade de alguém se opor à exibição pública da sua figura quando julgar conveniente. Todavia, a proteção à imagem enquanto fisionomia é apenas um aspecto da proteção aos direitos da personalidade do indivíduo. Assim, a expressão “imagem” pode se apresentar no universo jurídico com o significado de “imagem-retrato”, aspecto meramente físico, ou “imagem-atributo”, outros aspectos relacionados ao indivíduo que podem ser utilizados para provocar no público uma vinculação a ele (SOUZA, 2011).
Nesse contexto, conforme Souza (2011),
Para além da fisionomia, um novo conceito de direito à imagem foi sendo engendrado pela doutrina3 e aplicado pela jurisprudência4 nos últimos anos. Trata-se da aplicação da tutela da imagem para aspectos que não são físicos da pessoa retratada, mas sim pertinentes ao seu comportamento em sociedade. Atributos da pessoa, como o seu jeito, modo, humor, elementos de difícil definição, mas de suma importância para a identificação da mesma, passaram a ser protegidos.
Considerando que a exibição midiática de suspeito de ato criminoso pode macular a sua imagem diante dos seus semelhantes e lhe trazer abalos psíquicos, conclui-se que o uso da sua imagem pode resultar em danos de caráter moral e material. Tais danos são passíveis de reparação, conforme disposição constitucional e da lei civil.
Quando em momento posterior à exibição em jornais, revistas e outros meios de comunicação se descobre a inocência da pessoa, os danos já foram provocados, e a situação anterior do indivíduo muito dificilmente poderia ser reparada. Ainda se ao final do processo o indivíduo fosse considerado culpado, também há de questionar se cabe à imprensa lhe aplicar essa “penalidade”, que seria a sua exposição pública.
Não obstante as considerações realizadas, ressalta-se que é de relevância social a divulgação de notícias e informações, inclusive no que se refere à persecução criminal. Por essa razão, prosseguir-se-á com considerações acerca da liberdade de expressão e de informação.
LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO
Para que uma sociedade possa ser considerada democrática, é essencial que seja garantida a liberdade de expressão e informação. A Constituição da República regula tais liberdades em seu art. 5º, inciso IX, segundo o qual "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Há disposições sobre a matéria no texto constitucional também no art. 220 e parágrafos:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
A liberdade de expressão se materializa principalmente na possibilidade de o indivíduo exteriorizar sensações, sentimentos ou sua criatividade sem impedimentos ilícitos. Todavia, não se traduz apenas nisso, tendo maior abrangência, alcançando a própria liberdade de pensamento e as diferentes formas de expressar tal pensamento. Nas palavras de Tavares (2012, p. 626):
Em síntese, depreende-se que a liberdade de expressão é direito genérico que finda por abarcar um sem-número de formas e direitos conexos e que não pode ser restringido a um singelo externar sensações ou intuições, com a ausência da elementar atividade intelectual, na medida em que a compreende.
A liberdade de informação engloba o direito de transmitir e receber informações. Não se confunde com a liberdade de expressão do pensamento, que consiste basicamente no direito exteriorizar pensamentos, sensações e opiniões, como foi exposto. O direito de transmitir informações é de titularidade de todo cidadão. Vale ressaltar, entretanto, que quando tal direito é exercido profissionalmente através dos meios de comunicação, passa a ser tratado na forma de liberdade de imprensa (NOVELINO, 2012).
Supor-se-ia que a liberdade de informação é de titularidade dos donos das empresas jornalísticas ou dos próprios jornalistas. Todavia, a liberdade destes é constituída de maneira reflexa, se justificando no direito que os membros da sociedade possuem de receber informações de forma correta e imparcial. Nessa linha, esclarece José Afonso da Silva (2005, p. 247):
O dono da empresa e o jornalista têm um direito fundamental de exercer sua atividade, sua missão, mas especialmente têm um dever. Reconhece-se-lhes o direito de informar ao público os acontecimentos e idéias, mas sobre ele incide o dever de informar à coletividade de tais acontecimentos e idéias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original, do contrário, se terá não informação, mas deformação.
No mesmo sentido, leciona Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 122):
O direito de informar é dos órgãos de imprensa, direito esse que está também contemplado no art. 220 e § 1Q da Constituição. O direito à informação (ou de ser informado) é do cidadão, um direito difuso de que são titulares todos os destinatários da informação. Por isso quem informa tem compromisso com a verdade. O recebedor da informação (o cidadão) necessita do fato objetivamente ocorrido para estabelecer a sua cognição pessoal e para que possa elaborar a sua percepção sobre o mesmo fato, de modo a formar sua convicção sem qualquer interferência.
A liberdade de imprensa encontra restrições previstas constitucionalmente de forma direta e indireta. O próprio parágrafo primeiro do artigo supracitado estabelece vedações ao exercício da liberdade de informação, sobretudo com relação ao respeito à privacidade, proibição do anonimato, direito de reposta, respeito ao sigilo da fonte e atendimento às qualificações profissionais exigidas por lei.
No que se refere às restrições indiretas ao direito de informação e liberdade de expressão determinadas pela Carta Magna, considera-se que, na vigência do estado de sítio, previsto no art. 137, I e 139, poderão ser impostas, por força da lei, restrições à comunicação, prestação de informações e liberdade de imprensa.
Conclui-se que a liberdade de informação tem duplo caráter. Não se trata de direito que assiste apenas aos que exercem profissionalmente o jornalismo. Antes disse: é direito que tem como titulares todos os membros da sociedade. Isso significa que existe uma função social no seu exercício, considerando a importância de que as informações acerca dos fatos tenham cheguem ao conhecimento do público.
Quando se trata da persecução criminal, fica bastante evidente a função social do direito de informação. Deve o cidadão conhecer o alcance da criminalidade na sociedade em que vive, tanto por razões de segurança, quanto para possibilitar articulação social em prol da segurança. Assim, considerando a relevância do direito de informação, fica evidenciada a necessidade de harmonização com outras disposições constitucionais necessárias à manutenção do bem-estar social.
CONFLITO JURÍDICO NA ATIVIDADE da mídia QUE EXPÕE SUSPEITOS
Apresentados os principais aspectos constitucionais relevantes, torna-se necessário esclarecer qual o paradigma problemático que faz surgir um aparente conflito entre direitos e garantias previstos pela Carta Magna. Trata-se da situação comum na imprensa brasileira na qual os diferentes meios de comunicação expõem suspeitos, ou seja, pessoas que por força constitucional são consideradas inocentes, uma vez que não existe contra elas sentença criminal transitada em julgado.
A citada exposição de suspeitos pode se dar de diferentes maneiras. São as mais comuns: entrevistas com indivíduos recentemente apreendidos, que estão sob responsabilidade do Estado; dramatizações e reconstituições de supostos delitos com base em informações nem sempre oficiais; longas reportagens que citam nomes completos de suspeitos e familiares, mostram o local da residência da família e não lhe dão qualquer oportunidade de se opor ou se defender diante das informações apresentadas.
Como foi mencionado, a Constituição da República veta censura à imprensa explicitamente. Isso não significa que a liberdade dos veículos de comunicação é absoluta. Se houver abuso do direito à liberdade de informação, a própria lógica constitucional impede que se estabeleça a impunidade. Dessa forma, se há a transmissão de informações errôneas, distorções ou má-fé, deve o informador ser responsabilidade civil ou penalmente, a depender de cada caso e das peculiaridades da sua conduta.
Nesse sentido, leciona Alexandre de Moraes (2016, p. 110):
A manifestação do pensamento é livre e garantida em nível constitucional, não aludindo a censura prévia em diversões e espetáculos públicos. Os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com as consequentes responsabilidades civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de publicações injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria que divulga.
Cabe destacar que os grupos que se utilizam de rádio, televisão, websites e outros meios, lucram com a exibição do material produzido. Em outras palavras: se existir excesso no exercício da liberdade de imprensa que cause danos, existe o agravante de que o dano foi produzido através de atividade que beneficiou economicamente o veículo de comunicação.
Delineado está o conflito entre direitos e garantias constitucionais, de um lado o direito à imagem, honra e intimidade, além da presunção de inocência; de outro, a liberdade de informação e de imprensa que, conforme foi demonstrado, não se referem apenas ao exercício profissional do jornalismo, mas também à necessidade de que os cidadãos tomem conhecimento dos fatos que ocorrem no mundo que os cerca.
Considerando que não existe hierarquia entre as normas constitucionais, quando existe colisão entre tais normas, o interpretador da Constituição, geralmente o magistrado no caso concreto, deverá promover uma ponderação entre as normas, de forma a preservar ao máximo o conteúdo de cada uma delas. Poderá o magistrado valer-se de determinados elementos de ponderação a serem apresentados a seguir.
O primeiro desses elementos, no rol formulado por Barroso (2004), é a veracidade do fato. Quando a informação é verdadeira, ela goza de proteção constitucional. O jornalista tem o dever de apurar os fatos que publica. O critério de verdade, nesse caso, é subjetivo, pautado na razoabilidade e na plausibilidade, levando-se em consideração o ponto de observação do profissional. Havendo negligência do comunicador na apuração, ou distorções culposas, poderá haver responsabilização.
O segundo parâmetro que pode ser utilizado pelo magistrado para promover equilíbrio entre as garantias em estudo e definir se houve abuso no exercício do direito de informação, é a licitude do meio através do qual a informação foi obtida. O texto constitucional veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos em juízo. Como desdobramento da mesma lógica, a divulgação em meio jornalístico de informação obtida de maneira ilegal não é legítima.
Outro critério é a abrandamento da tutela da privacidade das pessoas que ocupam cargos públicos ou são conhecidas pelo público em geral, como atletas e músicos. Além disso, deverá o interpretador das garantias constitucionais verificar se os fatos divulgados ocorreram em local público. Se ocorreram em local reservado, a possibilidade de sua divulgação será mais restrita.
Ainda na apresentação dos citados critérios, leciona Barroso (2004):
O interesse público na divulgação de qualquer fato verdadeiro se presume, como regra geral. A sociedade moderna gravita em torno da notícia, da informação, do conhecimento e de idéias. Sua livre circulação, portanto, é da essência do sistema democrático e do modelo de sociedade aberta e pluralista que se pretende preservar e ampliar. Caberá ao interessado na não divulgação demonstrar que, em determinada hipótese, existe um interesse privado excepcional que sobrepuja o interesse público residente na própria liberdade de expressão e de informação.
Como foi exposto, o conflito entre a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade do suspeito e a sua dignidade pode se materializar em ações judiciais. Assim, caberá ao magistrado avaliar se não há abuso por parte dos meios de comunicação no exercício do direito-dever de informar.
Algumas situações chegaram recentemente à apreciação do Poder Judiciário e o seu desdobramento pode servir de indicação dos rumos que o tema tomará na jurisprudência brasileira, sobretudo quando se considera os avanços da velocidade e do alcance dos diferentes meios de informação no contexto das últimas evoluções tecnológicas.
Destaca-se no tema a ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado da Bahia em face da Rádio e Televisão Bandeirantes da Bahia LTDA e União (Processo n. 28629-90.2012.4.01.3300). Os autores argumentaram que a exibição de imagens e entrevistas de pessoas sob a responsabilidade do Estado sem a sua autorização consiste em atentado contra o direito de imagem, a dignidade da pessoa humana e a presunção de inocência. O pedido incluiu o fim da exibição dos programas jornalísticos nos quais ocorriam as práticas atacadas, indenização por dano moral coletivo e a determinação de que a emissora exibisse programas que promovessem os Direitos Humanos.
Ao final da instrução processual, em abril de 2015, o magistrado condenou o veículo de comunicação a uma indenização de sessenta mil reais por dano moral coletivo, a ser revertida para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. Argumentou o magistrado que o escárnio praticado contra os presos durante a exibição resulta em dano moral coletivo, uma vez que a situação de estar preso pode atingir a qualquer membro da sociedade, e autorizar a que o jornalista assim proceda instaura um cenário de inquietude social e de rebaixamento do respeito mútuo esperado entre os indivíduos.
Quanto ao pedido de que fosse determinada a suspensão de entrevistas e exibição de imagens de presos e presas sem sua autorização ou que mesmo com autorização terminem por ferir a dignidade da pessoa humana, o magistrado optou pelo indeferimento. Fundamentou sua decisão na vedação de restrição prévia no exercício do direito de informação. Defendeu que, nesses casos, a ordem constitucional privilegia a as sanções a posteriori, ou seja, que os veículos responsam por seus abusos, mas que não tenham suas atividades previamente restringidas.
Outra situação concreta que envolve os conflitos em estudo foi a ação movida recentemente pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro em face do estado do Rio de Janeiro (Processo n. 0131366-09.2013.8.19.0001). A pretensão da instituição autora era de que o Judiciário definisse limitações para a exibição de presos provisórios nos meios de comunicação, que geralmente ocorre por iniciativa também dos agentes públicos. A Defensoria buscou, principalmente, a proibição de que fossem apresentadas imagens dos presos.
Na sua defesa, o estado do Rio de Janeiro afirmou que quanto aos presos exibidos pela mídia existem evidências de materialidade e autoria da conduta criminosa. Além disso, ao divulgar a imagem dos presos na mídia, a Administração também apresentaria a informação de que se trata de prisão provisória, de forma que qualquer conclusão diversa ou abordagens depreciativas são ações da mídia que não são responsabilidade do Poder Público.
Para o magistrado de primeiro grau, o direito à honra e à imagem se impõe nesses casos sobre a liberdade de imprensa e sobre as prerrogativas da Administração. A exibição do suspeito só seria lícita quanto fosse o seu desejo que assim acontecesse. Assim, o pedido foi julgado procedente, sendo permitida a exibição da imagem do custodiado sem sua autorização apenas quando os agentes públicos justificarem de maneira clara e explícita a necessidade de tal ato. Destaca-se que o processo ainda não foi extinto, estando em grau de recurso.