1 INTRODUÇÃO
O texto abordou a serendipidade enquanto meio de produção de provas no âmbito do processo penal, buscando desenvolver sua ideia e provar sua influência no ordenamento pátrio; de maneira semelhante agiu com a teoria das Janelas Quebradas; a problematização consistiu em integrar o meio probatório com a política criminal.
De início, buscou explorar a etimologia das palavras, em seguida discorreu sobre suas peculiaridades e utilização no Direito Brasileiro, culminando na tentativa de conciliação entre as duas teorias, explorando seus prós e contras e apontado possíveis soluções.
Com esse objetivo, utilizou-se duma metodologia dialética, unificando diversas esferas do Direito.
2 O QUE É SERENDIPIDADE
A serendipidade é um meio probatório aplicável no âmbito do processo penal.
A palavra serendipidade deriva do inglês serendipity, que, pelo Oxford Dictionary, significa: “a capacidade de fazer descobertas agradáveis e inesperadas inteiramente por acaso” (“the ability to make pleasant and unexpected discoveries entirely by chance”). Por sua vez, o vocábulo serendipity foi cunhado, como nos ilumina Ethevaldo Siqueira, apud Luiz Flávio Gomes, por Horace Walpole, no conto “Os príncipes de Serendip”, em 1754.
Saindo do campo etimológico, a primeira qualificação jurídica do termo deu-se em 1976, quando a Suprema Corte alemã, após anos de discussão doutrinária, julgou a admissibilidade desse instituto frente à lei de escutas telefônicas, de 1968. O leading case fez originar na cultura jurídica alemã a expressão Zufallsfunden (aglutinação de palavras, as quais significam “achados aleatórios”). Desde sua alcunha jurídica passou pelo direito espanhol, sob a nomenclatura quer de hallazgos fortuitos quer de descubrimientos casuales, chegou, por fim, a terrae brasilis, graças a nossa forte influência dos direitos português e alemão (embora com os anos de diferença que o oceano, mesmo na contemporaneidade, nos proporciona), apelidado de “encontro fortuito”.
Ora, o que pode ser mais inesperado que a agradável surpresa (para o órgão persecutório, é claro) da comprovação de um crime enquanto se investigava outro, completamente ao acaso.
2.1 Da Finalidade e Destinatários da Prova:
Antes, porém, de debruçar-me na análise da licitude e os princípios constitucionais processuais de tal meio probatório, cabe antes uma breve explanação sobre a finalidade da prova e seu(s) destinatário(s).
A finalidade da prova é desacorbertar a verdade e seu destinatário é o processo. O sentido de verdade na seara processual é diverso para cada ramo do Direito; ou seja, na separação romanística da árvore jurídica em duas grandes copas, a pública e a privada, sendo seus principais representantes o direito penal e o civil, respectivamente, o conceito de verdade que possa se valer de prova é distinto para cada uma; no conhecido brocardo jurídico: “no direito civil vale a verdade formal, no direito penal vale a verdade real”.
Nas palavras de Grinover, Cintra e Dinamarco (2012, pag.74):
”Isso porque, enquanto no processo civil em princípio o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal (ou seja, aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas carreadas nos autos),no processo penal o juiz deve atender à averiguação e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material), como fundamento da sentença.
A natureza pública do interesse repressivo exclui limites artificiais que se baseiem em atos ou omissões das partes”.
A doutrina majoritária, tanto clássica quanto moderna, concorda em dizer que o destinatário precípuo da prova é o juiz, o qual a tomará para exercer o princípio do livre convencimento (podendo sopesar a prova de acordo com sua própria convicção) motivado (devendo expor o fundamento de sua convicção) na sentença; indiretamente encontram-se as partes, que podem se valer de tal para suas teses de defesa e acusação. Eu, entretanto, discordo deste raciocínio, não que a prova não deva motivar o juiz, pois deve, nem que não se valham as partes dela, pois vão; a questão que levanto é quanto ao destinatário primeiro da prova, que é o processo. Para tanto, valho-me, como no argumento anterior, de um princípio exarado no Código de Processo Penal: a paridade de armas.
Diz Tourinho Filho (2006, p. 28):
“De nada valeria as partes acusadora e acusada encontrarem-se no mesmo plano, equidistantes do Juiz, órgão superpartes, se o Estado não lhes proporcionasse equilíbrio de forças, dando-lhes os mesmos instrumentos para a pugna judiciária. Sendo a ampla defesa dogma constitucional, por óbvio haveria desrespeito à Lei Maior se, por acaso, uma das partes, no Processo Penal, tivesse mais direitos e mais poderes que a outra. Daí o princípio da paridade de armas, ou da par conductio ou da equality of arms.”
Ora, uma vez dentro do processo, a prova se aproveita para todos aqueles que lhe dizem respeito, desde juízes (que podem tanto inaugurar o processo quanto assumi-lo em andamento pelos diversos meios permitidos em Direito) até acusadores e defensores.
2.2 Graus de Serendipidade:
Os órgãos persecutórios, ainda que sejam movidos pelo particular, possuem caráter público a partir do momento em que o Estado chamou para si o ius puniendi e vedou a vingança privada. Assim, não é equivocado dizer que as ações de tais órgãos são reguladas pelo direito administrativo.
É certo, todavia, que o direito administrativo é guiado pelo princípio da Finalidade, sendo os atos públicos possuem uma destinação certa, servindo apenas para sua finalidade, não admitindo uso alheio a tal.
Mas até que ponto uma descoberta pode ser considerada fortuita? É, pois, nesse diapasão que os jurisconsultos estabelecem os graus da serendipidade.
Antes de adentrar nas minúcias que separam a serendipidade em dois, é preciso inserir na problematização uma teoria agasalhada pelo ordenamento pátrio, os Frutos da Árvore Envenenada. A fruits of the poisonous tree, inscrita no art. 157, parágrafo 1º, é a doutrina pela qual uma prova é produzida ilegalmente e, através dela, outras são descobertas; uma prova contaminada pela ilegalidade transmite essa ilegalidade para as outras provas que dela decorrem, invalidando-as.
Do concurso de ambas as teorias brota uma conclusão: um achado só é ao acaso quando se impõe perante um roteiro predeterminado; dessa forma, basta perscrutar os ditames de cada operação para, sopesando os meios que dispunham e os objetivos almejados preteritamente, traçar os caminhos aceitáveis para a conduta da qual floresceu a prova. Essa é a serendipidade de primeiro grau.
O segundo grau possui, no mais, característica residual; todo o resto que não seguiu o programa se encontra contaminado, sendo imprestável (no sentido de incabível) à máquina judiciária. Valoroso o exemplo de Eugênio Pacelli:
“agentes policiais munidos de mandado judicial de busca e apreensão, adentram em determinada residência para o cumprimento da ordem, espera-se, e mesmo exige-se (CPP, art. 243, inc II) que a diligência se realize exclusivamente para a busca de animais silvestres. Assim, se os policiais passam a revirar gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal não estejam relacionadas com o mandado de busca e apreensão”.
O importante não é discutir se a serendipidade é aceita ou não, relevante é o caso em concreto e em qual de seus graus se amolda, necessitando apenas de mero exercício lógico.
3 A SERENDIPIDADE NO PROCESSO BRASILEIRO
Mesmo sendo enormes as possibilidades de aplicação do Encontro Fortuito, a jurisprudência tupiniquim parece canaliza-la somente para os casos de interceptação telefônica. Mas creio haver uma razão para tanto; enquanto que por outros meios a prova teria que ser desentranhada de onde estivesse escondida, por muitas vezes subjugando o acusado perante a autoridade que possui o perquiridor, dando ensejo a violações da intimidade, na interceptação telefônica não, uma vez que o investigado deliberadamente relata o cometimento de determinada infração ou dados relevantes de outra, em razão do desconhecimento da escuta.
Recente exemplo de sua aplicação deu-se em 2014 no STJ, com o Habeas Corpus 282.096\SP, sob relatoria do Min. Sebastião Reis Júnior, in verbis:
“HABEAS CORPUS . PECULATO-DESVIO (ART. 312, CAPUT , CP). WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. VERIFICAÇÃO DE EVENTUAL COAÇÃO ILEGAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. VIABILIDADE. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO. ALEGAÇÃO DE QUE O INQUÉRITO POLICIAL FOI INSTAURADO PARA APURAR A PRÁTICA DE OUTROS CRIMES. DISPENSABILIDADE DO PROCEDIMENTO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. ARGUMENTO DA INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DO CRIME PELA PACIENTE. ELEMENTOS DANDO CONTA DA PARTICIPAÇÃO DA ACUSADA NAS DECISÕES DA ASSOCIAÇÃO, BEM COMO DOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS REPUTADOS FORJADOS, A FIM DE PROPICIAR O DESVIO DE RECURSOS FEDERAIS. ALEGAÇÃO DE QUE AS MEDIDAS DE QUEBRA DE SIGILO FISCAL E BANCÁRIO NÃO FORAM DECRETADAS PARA INVESTIGAR A PRÁTICA DO CRIME DE PECULATO. POSSIBILIDADE DE DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DA INVESTIGAÇÃO (FENÔMENO DA SERENDIPIDADE). CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. AUSÊNCIA. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990. Precedentes. 2. Apesar de se ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo do recurso cabível, esta Corte Superior de Justiça analisa, com a devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta à liberdade de locomoção, não tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial. 3. Busca a impetração o trancamento da ação penal em relação ao crime de peculato-desvio, imputado à paciente na ação penal em questão, ao argumento de inépcia da denúncia e de ausência de justa causa para a instauração e prosseguimento da ação penal. 4. Esta Corte pacificou o entendimento de que o trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é cabível apenas quando demonstrada a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a manifesta ausência de provas da existência do crime e de indícios de autoria (HC n. 69.718/TO, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 11/4/2012; RHC n. 26.168/MG, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 21/11/2011). 5. O inquérito policial não é indispensável à propositura da ação penal. Precedentes. 6. Evidenciado que não se encontra patente a ausência de indícios de autoria em relação à prática do crime de peculato por parte da paciente, que figura como integrante da diretoria-geral da associação que concorreu para o desvio de recursos federais, detendo poderes de decisão e tendo participado de procedimentos licitatórios reputados forjados, a desconstituição da descrição contida na denúncia somente poderá ser realizada durante a instrução criminal, até porque alcançar conclusão nesse sentido demanda ampla dilação probatória, inviável na via estreita do habeas corpus. 7. O fato de as medidas de quebra do sigilo bancário e fiscal não terem como objetivo inicial investigar o crime de peculato não conduz à ausência de elementos indiciários acerca do referido crime, podendo ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes. 8. Evidenciado que o membro do Ministério Público Federal, além de fazer minuciosa descrição do modus operandi da suposta associação criminosa, logrou individualizar a conduta de cada acusado, não há falar sequer em inépcia formal da inicial acusatória. 9. Mostra-se inviável o pleito de decretação do segredo de justiça do writ, quando, levando-se em consideração o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, verifica-se que a situação dos autos não é apta a justificar exceção ao princípio da publicidade dos atos processuais, pois não se questiona matéria que envolva a intimidade das pessoas, nem existe exigência de interesse público para tal. 10. Habeas corpus não conhecido.”
4 A BROKEN WINDOWS THEORY
Também chamado de “realismo de direita”, é uma política criminal nascida nos Estados Unidos, mais especificamente no estado de Nova York, que vislumbra coibir a prática de grandes crimes com a punição dos pequenos infratores (não no sentido cronológico, mas quanto a periculosidade do delito). Para tanto, pauta-se em dois critérios, espacial e moral; este porquanto institui penas mais severas aos delitos considerados de menor potencial lesivo e aquele pela busca da revitalização dos ambientes degradados pela atividade criminosa, ensejando, em tese, uma nova postura de seus moradores.
Unindo tal teoria com o tridimensionalismo de Miguel Reale, podemos dizer que tal política está reeducando a sociedade, criando, por meio de normas (tanto regra quanto princípio) novos valores e, com isso, gerando novos fatos sociais, quais sejam: o zelo social frente o patrimônio público bem conservado e o temor da prática de delitos menores (como o vandalismo), que dirá aqueles que violam bens jurídicos mais aquilatados (como o é a vida).
O exemplo que nomeia a teoria é o seguinte: imagine um prédio completamente intacto até que um pequeno vândalo quebre uma de suas janelas, se esta não for imediatamente reparada, vândalos de maior ousadia, ao ver a janela e a falta de preocupação na sua conservação, irão depredar o resto do prédio que, em ruínas, atrairá, como refúgio, todos os demais criminosos, de traficantes a assaltantes e rufiões.
5 AS JANELAS PARTIDAS NA SERENDIPIDADE
A lógica de tal teoria, que também atende pela alcunha de “tolerância zero”, amolda-se perfeitamente ao uso da serendipidade. Veja, a validade de uma descoberta fortuita está condicionada ao nexo que possui com o objeto da investigação. Todavia, na hipótese de adoção dessa política, determinadas infrações não estariam abrangidas por esta tecnicidade, podendo ser oferecida denúncia contra elas.
A Broken Windows vem para relativizar os graus de serendipidade, sendo a finalidade imediata do inquérito, neste novo ambiente, a descoberta de crimes, enquanto que o delito que o originou passaria a ter uma posição mediata. Adotada desta forma, eliminaríamos a principal crítica feita a Broken Windows, a violação ao princípio da proporcionalidade das penas.
5.1 Da Possibilidade e Perigos Desse Sincretismo:
Um amálgama das lógicas da “zero tolerance” com a serendipidade num país que ainda as está descobrindo, e por isso mesmo tratando-as de maneira apartada (a serendipidade nas descobertas de interceptação telefônica e a tolerância zero ligada a infrações de trânsito - é o caso da direção em estado de embriaguez), é perfeitamente aceitável.
Não se busca, e isso deve ficar claro, uma caçada insaciável por verdades nos casos que permitirem este método, sob pena de regressarmos ao modelo inquisitório medieval; como bem pondera Salah Hassan Khaled Junior (2011, p. 20) em sua monografia de doutorado: “Trata-se de uma epistemologia perversa, que funda um sistema de busca da verdade no qual o que importa acima de tudo é a certeza de condenação do inimigo”.
A condenação não é o principal objetivo da relativização dos graus de serendipidade, jamais, vislumbra-se tão somente que determinado ilícito seja discutido nesta lide que envolve o interesse estatal de segurança pública e o individual de liberdade plena; a condenação deverá sobrevir ou não do próprio convencimento do juiz.
O grande perigo, como bem alerta a doutrina portuguesa (em especial Manuel da Costa Andrade), se instala n’algo que os brasileiros estão acostumados na praxe, o implante de provas. Um órgão corrupto que mancha o nome das instituições nacionais pode se apoderar de tal pretexto na prática de atos criminosos contra a administração pública, moralidade social e a própria incolumidade física e psicológica do acusado. Não é demais lembrar: todo acusado, por mais reprováveis que sejam seus atos, ainda possui uma reserva de dignidade dentro de si, dado inerente ao ser humano.
5.1.1 Da passeidade e o fim do risco de implante de provas:
Passeidade é um conceito fenomênico do qual brota certa epistemologia, é um estudo do passado real com base naquilo que se apresenta. Segundo Pesavento, apud Sediana Rizzo Czrnorski (2014, p. 1): “’passeidade’ e algo que ocorre por fora da experiência do vivido e se os registros da sua ocorrência já nos chegam como representações de algo que já foi, a história a ser construída apresenta-se como uma possibilidade entre outras de captar o passado”.
Ou seja, é um comunicar-se através de vestígios, o passado de fato existiu e não pode ser negado, mas, com igual proporção de certeza, é impossível determina-lo com precisão, pela própria característica da amplitude de eventos conexos dependentes e concorrentes dele.
O juiz, à vista disso, ao deparar-se com o uso de tal instrumento coercitivo, deve se valer de um raciocínio diferente dos demais julgamentos. O nível de certeza utilizado para catalogar a verdade de determinado fato deve ser menor tanto menor for o grau de serendipidade, em outras palavras, a certeza (que aqui é tratada como uma certeza formal) de algo que foi produzido diminui conforme a atenção voltada para ele foge do centro das investigações, v.g.: ao investigar um pequeno traficante de drogas ilícitas é plausível que o órgão inquiridor encontre vestígios de crimes tais quais o porte ilegal de arma de fogo ou pequenos furtos, mas os indícios dele ter integrado a dez anos uma rede de desmanche no Paraguai especializada em carros de luxo roubados foge do cerne da investigação.
Uma vez mais apoio-me nos escritos de Salah Hassan Khaled Junior (2011, p. 23):
“Por Análogo, compreenda-se simultaneamente, Ser-como e Não-ser; uma verdade que opera no âmbito da constante tensão entre o desvelamento e o encobrimento, para finalmente ser analogicamente produzida como um artefato narrativo elaborado pelo juiz, a partir de rastros da passeidade. Portanto, trata-se de uma verdade analogicamente produzida sob a forma narrativa, o que conforma um critério de verdade enquanto (re)produção analógica do passado [... ]”
E continua:
“Desse modo, não expulsamos a verdade por completo, mas apenas a reposicionamos de forma a eliminar seu caráter canônico, pois a concepção de verdade sob o signo do Análogo expressa uma concepção dada a inspirar cuidados, em oposição à noção de correspondência do Mesmo, que resulta na assunção de onipotência persecutória movida por insaciável ambição de verdade.”
Traduzindo, a verdade produzida nesse meio ambiente não deve ser deletada ou assumida como verdadeira, mas avaliada de maneira crítica, kantiana, de modo a impedir conclusões precipitadas. Dessa forma, algo que já é vestígio do vestígio de um rastro (“rastros da passeidade”), que seria o caso do implante probatório ou mesmo a confissão sob meios de tortura que não colocam nada além de uma afirmação, tida como verdade absoluta em tempos passados, estas sim não passariam pelo desenvolvimento racional do processo, sendo desentranhadas na primeira percepção do magistrado.