A Constituição da República de 1988 estabelece no seu artigo 5º, inciso XI, o direito fundamental à inviolabilidade domiciliar. Nos termos do dispositivo, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Destaque-se que o direito à inviolabilidade domiciliar está diretamente ligado ao direito à intimidade, afinal, a casa de uma pessoa é seu castelo, ou seja, o local em que ela mais se sente à vontade, podendo desfrutar de sua privacidade em todas as suas dimensões[1]. De acordo com Celso Bastos, a casa “é um dos poucos recintos em que ainda é possível assegurar a intimidade. É por isso que a inviolabilidade do domicílio mantém íntimas conexões com outros direitos que protegem a individualidade”[2].
Na verdade, trata-se de um direito instrumental que além de assegurar a privacidade do indivíduo, também objetiva tutelar o seu direito à propriedade, sua segurança, sua liberdade individual, enfim, a sua personalidade. Justamente por isso, o conceito de domicílio não se restringe a casa, abrangendo “todo lugar privativo, ocupado por alguém, com direito próprio e de maneira exclusiva, mesmo sem caráter definitivo ou habitual”[3].
Ocorre que este direito muitas vezes acaba servindo de manto protetor aos criminosos, constituindo verdadeiro obstáculo para os órgãos estatais ligados à segurança pública, razão pela qual ele não possui caráter absoluto. Em outras palavras, a entrada forçada em domicílios é tolerada de acordo com as circunstâncias e a legislação específica de cada país.
Em perfunctória análise das declarações de direito em vigor, é notável o tratamento distinto dado à matéria. As Constituições dos Estados Unidos e da Itália, por exemplo, impõem a proteção do domicílio contra buscas arbitrárias, sendo que as hipóteses de ingresso forçado na residência devem ser regulamentadas por lei.[4] Percebe-se, portanto, que tais modelos admitem a violação de domicílio independentemente de ordem judicial.
Por outro lado, algumas legislações estabelecem que o ingresso no domicílio só pode se dar através de decisão judicial, sem exceção, como ocorre na Constituição do Uruguai.[5] Já para um terceiro viés legislativo, a expedição de mandados de busca a domicílios está sujeita à reserva de jurisdição, havendo, todavia, exceções nas quais é tolerado o ingresso independentemente de autorização judicial.
Conforme indicado no início deste trabalho, a Constituição da República de 1988 se insere nesse último grupo, determinando que a residência constitui asilo inviolável do indivíduo, salvo nas seguintes hipóteses: a) em caso de flagrante delito; b) em situação de desastre; c) para prestar socorro; ou d) quando houver determinação judicial. Nota-se, pois, que nas três primeiras hipóteses o ingresso forçado no domicílio independe de ordem judicial, podendo, inclusive, ser efetivado durante a noite.
É justamente nesse ponto que reside o foco deste trabalho, mais especificamente nos casos que envolvem situações de flagrante delito, uma vez que o tema é polêmico e gera razoável insegurança jurídica, seja para o cidadão comum ou para os agentes estatais.
Com efeito, a exigência de ordem judicial para a realização de buscas domiciliares é imprescindível dentro de um Estado Democrático de Direito, evitando eventuais abusos cometidos pelo Estado e, ao mesmo tempo, protegendo direitos fundamentais tão importantes ao indivíduo. Contudo, algumas situações exigem uma resposta imediata dos agentes estatais, não sendo possível a prévia manifestação do Poder Judiciário, tal como ocorre nas situações de flagrante delito.
Aliás, é mister consignar que a prisão em flagrante tem a função de atuar como um instrumento constitucional de imediata proteção aos direitos fundamentais, proteção esta que é veiculada por meio de uma norma penal incriminadora que estaria sendo violada ou que acabara de ser violada[6].
Nesse contexto, o escólio de Marcelo Cardozo da Silva é no sentido de que:
a prisão em flagrante desempenha a necessária função de atualização das funções preventivas das normas penais incriminadoras. Não fosse a prisão em flagrante, perder-se-ia um poderoso instrumento constitucional de defesa contra comportamentos atuais ofensivos a direitos fundamentais/bens coletivos constitucionais. Mais do que qualquer função probatória, realiza um estratégico mister de impedir, pela atualização que traz a toda e qualquer norma incriminadora, comportamentos que as violem: traz, excepcionalmente, a proteção da norma penal, do distante momento do cumprimento da pena, para o momento atual da violação.[7]
Assim, podemos afirmar que a prisão em flagrante, em última análise, constitui uma forma de proteção à própria Constituição. Não é por acaso que esta modalidade de prisão está prevista em nossa Carta Maior como uma forma de exceção ao princípio da reserva de jurisdição quando se trata de matéria prisional[8].
Da mesma forma, conforme já destacado, a inviolabilidade domiciliar também é excepcionada diante de um caso de flagrante delito. Em outras palavras, é possível adentrar uma residência em qualquer horário do dia ou da noite, mesmo sem ordem judicial, desde que presente o estado flagrancial.
Nas hipóteses de crimes permanentes, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal possui farta jurisprudência no sentido de que o ingresso forçado de policiais em domicílio é possível independentemente de autorização judicial[9]. No mesmo diapasão é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[10].
Sem embargo, na prática esse entendimento dá ensejo a abusos cometidos pelas forças policiais, que não raro violam o domicílio de uma pessoa sem qualquer elemento que indique o estado de flagrante delito. Em alguns casos o cenário é ainda pior, como nas situações em que policiais ingressam no domicílio sem autorização judicial, não identificam qualquer ilegalidade e para evitar alguma responsabilização administrativa, civil ou criminal, forjam a situação de flagrância.
Diante disso, causou enorme repercussão no meio jurídico uma recente decisão proferida pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 603616, onde por maioria dos votos firmou-se a seguinte tese: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
Com todo respeito aos entendimentos em sentido contrário, mas parece-nos que andou bem o STF nesse ponto, pois, como bem apreendido pelo Min. Gilmar Mendes em seu voto:
O controle judicial da investigação criminal serve para compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública. Esse controle pode ser a priori – antes da adoção da medida que afeta direitos fundamentais – ou a posteriori – após a adoção da medida. No controle prévio, a adoção da medida deve ser precedida da expedição de uma ordem judicial. O juiz, terceiro imparcial, analisa a presença dos requisitos da medida e, se for o caso, autoriza sua realização.
No controle a posteriori¸ a legislação permite aos agentes da administração desde logo atuar, realizando a medida invasiva. Apenas depois de sua concretização, o terceiro imparcial verifica se os agentes da administração agiram de acordo com o direito, analisando se estavam presentes os pressupostos da medida e se sua execução foi conforme o direito.
Em outras palavras, o ingresso em residência sem mandado judicial fica ao critério e sob a responsabilidade de cada policial, que será punido pelos abusos cometidos, podendo responder criminalmente por seus atos. É preciso, portanto, discernimento no momento da ação policial, sendo indispensável a prévia existência de elementos que demonstrem a provável situação de flagrante delito apta a justificar a violação do domicílio.
No direito americano, por exemplo, o ingresso forçado em domicílio pela polícia depende da existência da chamada probable cause, que se equivale a justa causa no direito brasileiro. Tendo em vista que a nossa Constituição admite a supressão do direito à inviolabilidade domiciliar nos casos de flagrante delito independentemente de ordem judicial, cabe aos policiais a análise da existência de fundadas razões[11] para a concretização da diligência, cabendo ao Poder Judiciário o controle posterior da ação.
Aliás, o controle da ação policial deve ser feito não apenas pelo magistrado, mas também pelo delegado de polícia, que é autoridade com formação jurídica e com atribuição legal para tomar decisões que repercutem diretamente em direitos fundamentais. Com efeito, mesmo durante a persecução penal extra judicio, o controle da atividade policial já pode ser concretizado pelo próprio delegado de polícia, deixando, por exemplo, de decretar a prisão em flagrante de uma pessoa conduzida até a Delegacia de Polícia por entender que a violação do domicílio se deu de maneira ilegal, sem que houvesse justa causa para tanto (probable cause).
Ao analisar a decisão do STF no RE 603616, Ingo Sarlet se manifestou da seguinte forma:
Em síntese, a inviolabilidade do domicílio é a regra; excepcionalmente, diante de “fundadas razões” (fatos indiciados e delimitados temporalmente), o juiz, previamente, determinará a busca domiciliar, que deve ser feita de dia; ainda mais excepcionalmente, diante do perigo na demora, agente estatal no exercício do poder de polícia, à noite, poderá ingressar na casa de alguém, quando se depare com flagrante delito – nesta última hipótese, a situação deve demonstrar-se com base em fatos concretos, só devendo validar-se a busca domiciliar correlata (que não é consectário necessário do flagrante) quando pudesse ser autorizada, naquelas circunstâncias específicas (avaliadas ex ante), pelo juiz[12].
Andrey Borges de Mendonça, por sua vez, consigna que deve haver uma causa provável, ou seja, quando os fatos e as circunstâncias permitam a uma pessoa razoável acreditar ou ao menos suspeitar, com elementos concretos, que um crime está sendo cometido no interior de um domicílio. Ausentes os elementos mínimos, poderá restar caracterizado o delito de abuso de autoridade. Contudo, o autor destaca que isso não significa que em todas as oportunidades em que a polícia adentrar e nada de ilegal encontrar, haverá o referido abuso. Pode ser que a polícia tenha elementos indicando a prática delitiva no interior de uma residência (interceptação telefônica judicialmente autorizada, por exemplo), mas pouco antes da entrada do agente a droga tenha sido levada para outro lugar.[13]
Conforme se depreende do exposto, o que vai determinar a legalidade ou ilegalidade da ação policial e a eventual invalidação das provas obtidas em decorrência do ingresso no domicílio, é a prévia existência de elementos que, dentro de um juízo de razoabilidade, mostrem-se aptos a indicar a provável situação de flagrante delito[14].
Salta aos olhos, nesse contexto, que a atividade policial de um modo geral está intrinsicamente ligada aos direitos fundamentais e ao próprio Direito. Cabe ao Estado, através da polícia, assegurar o respeito ao ordenamento jurídico, viabilizando o direito à segurança pública que, por sua vez, garante o exercício dos demais direitos fundamentais. Contudo, o exercício da atividade policial de qualquer natureza deve se desenvolver sob as premissas da Constituição e nos limites legais, protegendo as pessoas e os valores que constituem a sociedade política organizada.
Isso significa que a segurança - cujo consectário lógico é segurar, resguardar, proteger, afastar de perigo – não pode ser vista apenas como uma forma de coação, especialmente quando falamos da atividade policial. Aliás, nessa perspectiva o direito à segurança representa a garantia do exercício livre e seguro dos demais direitos, impedindo, justamente, qualquer conduta abusiva do Estado e seus agentes. Por isso, em caso de dúvida os policiais não devem ingressar no domicílio suspeito, competindo-lhes apenas tomar as medidas cabíveis para a obtenção do devido mandado de busca e apreensão.
Já caminhando para a conclusão desse trabalho, nos socorremos uma vez mais do poder de síntese de Ingo Sarlet, senão vejamos:
Importa, portanto, densificar critérios que devem reger a atividade policial (certamente submetida à proporcionalidade e num primeiro momento postos pelo legislador) e no sentido de objetivar o controle judicial, idealmente prévio, às vezes a posteriori, de atuação do Estado-Polícia, sobrecarregado, em nossa sensibilidade, entre deveres de atuação e prevenção na segurança pública, de um lado; e de produção de provas hábeis a instruir a persecução penal, por outro, já que é inteiramente legítima e decorre de um dever geral de proteção a perseguição penal dos delinquentes no interesse da comunidade, sempre, contudo, mediante o respeito às “regras do jogo” prescritas pela Constituição Federal.[15]
Por fim, reforçamos que a recente decisão do STF sobre o tema representa um avanço e serve de norte para a atividade policial e para os operadores do Direito. Diferentemente do que se possa entender, o posicionamento adotado mostra prudência e zelo com os direitos fundamentais em jogo, sendo indispensável a análise do caso concreto e suas circunstâncias.
Notas
[1] Sobre o tema, sugerimos o estudo da chamada teoria dos círculos concêntricos da esfera da vida privada, desenvolvida pela doutrina alemã.
[2] BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. v.2, p.67.
[3] MS.MC 23.595, DJ de 1º-2-2000, Rel. Celso de Mello.
[4] O art. 14, da Constituição Italiana estabelece: “O domicílio é inviolável. Nele não podem ser efetuadas inspeções ou investigações ou sequestros, salvo nos casos e formas estabelecidos por lei, segundo as garantias prescritas para a tutela da liberdade pessoal. As averiguações e inspeções por motivos de saúde e de incolumidade pública ou para fins econômicos e fiscais são regulamentadas por leis especiais.”
[5] Constituição do Uruguai art.11: “El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día, sólo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley”.
[6] SANNINI NETO, Francisco. Inquérito Policial e Prisões Provisórias. p.155.
[7] SILVA, Marcelo Cardozo da. A prisão em flagrante na Constituição. p. 62.
[8] Art. 301, CPP: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
[9] RHC 91.189, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 9.3.2010; RHC 117.159, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 5.11.2013; RHC 121.419, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 2.9.2014.
[10] RHC 40.796, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8.5.2014; AgRg no AREsp 417.637, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9.12.2014.
[11] Nos termos do artigo 240, §1º, do Código de Processo Penal.
[12] SARLET, Ingo Wolfgang. Decisão do STF sobre violação de domicílio indica posição prudencial. Disponível: http://www.conjur.com.br/2015-nov-13/direitos-fundamentais-decisao-stf-violacao-domicilio-indica-posicao-prudencial . Acesso em 21.06.2016.
[13] BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais. p.141.
[14] Consigne-se que denúncias anônimas não são aptas a justificar a violação de direito fundamental tão importante. Nesse sentido: ZANON, Raphael; DECARLI, Rodolfo Luiz. A denúncia anônima e a violação de domicílio à luz do RE 603.316/RO do STF. Disponível: https://jus.com.br/artigos/40561/a-denuncia-anonima-e-a-violacao-de-domicilio-a-luz-do-re-603-316-ro-do-stf . Acesso em: 23.06.16.
[15] SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit.