Do ponto de vista do legislador, a intenção da norma foi tornar mais célere a concessão dos benefícios de progressão de regime de pena, lembrando que a proposta legislativa partiu do Poder Executivo, mesmo setor da administração pública responsável pelo sistema penitenciário.
Em termos práticos, antes da Lei nº 12.736/12, o réu sentenciado a 9 anos de prisão, tendo ficado preso processualmente por 1 (um) ano, teria como regime inicial o fechado. Na fase do processo de execução de pena, o condenado teria que cumprir 1 ano e 6 meses de pena (1/6 da pena) para progredir para o regime semiaberto.
Com a Lei nº 12.736/12, o juiz do processo de conhecimento, poderá detrair aquele 1 ano referente a prisão processual, descendo a pena para 8 anos, levando o réu ao regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2°, “b”, do Código Penal.
Com a aplicação da referida lei, a progressão para o regime semiaberto é antecipada em 6 meses. Aos olhos do legislador, a lei estaria cumprido o seu papel de beneficiar o réu com a célere progressão de regime.
E essa é a falsa intenção da lei. O que realmente o legislador pretendeu com a aludida detração foi acelerar a oferta de vaga no sistema carcerário. Com base no exemplo citado foi aberta nova vaga 6 meses antes do que a legislação pretérita ofertaria.
Por inteligência do Governo Federal, a lei foi idealizada para ser um mecanismo de solução para o problema do déficit de vagas, e, se fosse aplicado nos termos pretendidos por seus autores, a norma seria um verdadeiro fenômeno de criação de vagas no sistema prisional. Na prática, suas imperfeições legislativas trouxeram insegurança jurídica, provocada pela multiplicidade de interpretações do seu texto normativo.
Neste sentido, é necessário ter uma postura crítica, o que se pode afirmar com clareza é que houve uma tentativa de enfrentar problemas graves e profundos com medidas falhas e desvirtuadas, subestimando inteligência da nação. A Lei nº 12.736/12, de certa forma, fracassou, assim como o plano de construção e melhoria de presídios do Poder Executivo.
No dia 4 de março de 2015, em Brasília-DF, a Câmara dos Deputados instaura Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) para investigar o Sistema Carcerário Brasileiro. A CPI foi proposta pelo Deputado Federal Carlos Zarattini. Em seu requerimento o parlamentar expôs que o Brasil contava naquele momento com a terceira maior população carcerária do mundo, índices altíssimos de reincidência, e déficit de 206 mil vagas, segundo pesquisa do Conselho nacional de Justiça (CNJ). E que o cenário de constante crescimento da comunidade carcerária, rebeliões, superlotação, péssimas condições físicas e os altos custos financeiros dos presídios era preocupante e requeria vigilância das autoridades competentes. Com esses argumentos propôs a criação de uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) com a finalidade de investigar a realidade do Sistema Carcerário Brasileiro.
Do ponto de vista deste estudo, a instalação dessa CPI marca o fracasso do Programa Nacional de Apoio ao Sistema Prisional, lançado pelo Ministério da Justiça três anos antes. De fato, o plano fracassou. Segundo levantamento feito pelo jornal O Globo, das 45.934 mil vagas prometidas em 2011, o próprio Governo Federal estimou que os Estados conseguirão entregar, até o fim de 2015, apenas 1.500 mil. Nesses três anos dos 99 convênios fechados com os Estados para financiar a construção de penitenciárias e cadeias públicas nada foi concluído.[1]
A Comissão Parlamentar de Inquérito fez um amplo trabalho de investigação, colheu dados, visitou estabelecimentos prisionais, ouviu inúmeras pessoas ligadas ao setor, promoveu audiências públicas em diversos Estados com participação de diversos especialistas, entre juízes, advogados, promotores, secretários de justiça, diretores e funcionários dos estabelecimentos.
A Comissão concluiu seu trabalho com relatório final de mais 400 páginas. Contendo uma série de recomendações a serem implementadas no sistema prisional, o documento apresenta um estudo da realidade das prisões no Brasil.
O Direito brasileiro foi estruturado com base na teoria do ordenamento jurídico idealizada por Norberto Bobbio[2], segundo a qual as normas jurídicas formam um sistema. Conjugando essa teoria com o modelo de pirâmide normativa apresentado por Hans Kelsen[3], é possível afirmar que ordenamento jurídico pátrio é composto por um sistema hierárquico de normas, em que a Constituição está inserida no topo do ordenamento seguida das demais leis.
Tendo como premissa o raciocínio de que as normas penais integram um sistema, o presente trabalho defende que o preceito normativo do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012, deve ser lido contextualizado com os demais regramentos vigentes no ordenamento jurídico.
Desta feita, primeiramente, é possível afastar a leitura do dispositivo retrocitado como progressão de regime, pois essa interpretação mostra-se incompatível com os princípios constitucionais da isonomia, proporcionalidade e da individualização da pena.
Identificar a detração instituída pela Lei nº 12.736/2012, como nova etapa na determinação do regime inicial de cumprimento de pena, é interpretar a norma a par das demais regras e princípios do ordenamento jurídico, considerando tanto os direitos fundamentais do sentenciado e os princípios garantidores da sociedade.
Assim, durante o procedimento de fixação do regime inicial de pena, deve ser realizada a seguinte operação: (1) proceder a dosimetria da pena; (2) observar a primariedade ou a reincidência; (3) abater o tempo de prisão ou internação provisória; (3) por fim, averiguar se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, principalmente as que dizem respeito às circunstâncias pessoais do sentenciado, são compatíveis com o regime a ser estipulado.
Esse procedimento é extremamente inteligente, pois não encerra sua análise com base em meros critérios matemáticos (quantum de pena + desconto do tempo de prisão ou internação provisória), permitindo que o juiz adéque o regime inicial de pena às condições subjetivas apresentadas pelo sentenciado (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos dos crimes).
Neste viés, o regime inicial de cumprimento de pena deve guardar proporcionalidade com o quantum de pena estipulado. Se as circunstancias judicias são tidas como favoráveis, resta impedida a imposição de regime mais gravoso do que legalmente previsto. De qualquer sorte, todo o procedimento de fixação de regime inicial exige a necessária fundamentação. Esse é o entendimento sumulado pelos Tribunais Superiores:
Súmula 440/STJ: Fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Súmula 718/STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719/STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
No presente estudo, é defendido o posicionamento de que a detração prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, diverge da detração penal prevista no art. 42, do Código Penal, sendo um novo instituto de natureza processual. Trata-se de procedimento a ser observado na fixação do regime inicial de pena, sendo um instituto com finalidade específica, o desconto somente irá incidir se resultar em alteração do regime inicial, caso o tempo de prisão provisória não seja suficiente para modificar o regime, o instituto não deverá ser aplicado.
Entre os juristas, não há um posicionamento uniforme sobre a lei. Há linhas de pensamento que apontam a inconstitucionalidade, a detração como progressão de regime e, ainda, como nova etapa no procedimento de dosimetria da pena. Nenhuma corrente é considerada totalmente correta ou inteiramente rechaçada, cada uma traz aspectos pertinentes à compreensão do tema.
Penso que a lei tem caráter beneficiador, e renegá-la, propondo sua inconstitucionalidade, significaria suprimir direitos, situação delicada no Direito Penal, principalmente em razão da existência de toda uma principiologia de proteção ao réu.
Entender o art. 387, § 2º, do CPP como progressão de regime é uma verdadeira usurpação daquele instituto, permissa vênia aos que defendem tal posicionamento. Esta corrente de pensamento confere caráter eminentemente despenalizador à lei. Penso que essa interpretação é incompatível com as funções de punição e prevenção da pena, pois a lei mitiga esses aspectos. Diante da atual conjectura social de constate aumento da violência urbana, essa leitura reforça a sensação de impunidade.
Talvez a melhor resposta, seja a que considera a detração como fase na metodologia de fixação de regime inicial de pena. Tal posição é coerente com a Constituição e respeita tanto os direitos fundamentais do condenado como os preceitos norteadores da sociedade.
Assim, tendo o réu cumprido prisão ou internação provisória, verificado que suas circunstâncias pessoais são compatíveis com o abrandamento de regime, é justo a detração operada na fixação do regime inicial de pena, pois guarda harmonia com os princípios da proporcionalidade e individualização da pena.
Notas
[1] MARIZ, Renata. Programa lançado em 2011 para construir prisões ainda não concluiu nenhuma. Jornal O Globo. Rio de Janeiro, 27 abr. 2015. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/brasil/programa-lancado-em-2011-para-construir-prisoes-ainda-nao-concluiu-nenhuma-15983462>. Acesso em: 23.fev.2016.
[2] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2014.
[3] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. Editora: WMF Martins Fontes, 2009.