Sumário: 1 Introdução; 2 A publicidade enganosa e sua proibição prevista no Código de Defesa do Consumidor, 2.1 A publicidade e suas características, 2.1.2 A publicidade enganosa e sua proibição pelo Código de Defesa do Consumidor, 2.2 A responsabilidade do empresário na prática de publicidade enganosa usada na veiculação das redes de fast-food; 3 Considerações finais; Referências Bibliográficas.
RESUMO
A publicidade é uma das ferramentas atuais que mais contribuem para a veiculação e venda de um produto. Infelizmente, muitos empresários utilizam-se da publicidade de forma enganosa como uma maneira ilícita de atrair seu público alvo, o que é expressamente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor. O presente trabalho visa apresentar as responsabilidades cabíveis aos empresários que se valem de tal prática, em específico aos da rede de fast-food, visto ser esse um dos mercados onde esse tipo de publicidade é cada vez mais recorrente.
Palavras-chave: Publicidade Enganosa. Empresário. Código de Defesa do Consumidor. Fast-food.
Introdução
Vivemos em uma sociedade altamente consumista e, consequentemente, levando a oferta de produtos e serviços a se desenvolver cada vez mais. Em suma, a fim de atrair consumidores, as empresas investem na divulgação dos mesmos que, embora largamente permitida, deve respeitar os limites impostos pela lei. A publicidade é um meio de ofertar os produtos através do uso dos meios de comunicação em massa, expondo as vantagens e características do produto ou serviço ofertado, com a finalidade de inclinar o consumidor a obtê-lo.
As redes de fast-food, por sua vez, se tornam cada vez mais famosas e procuradas pela sociedade atual, que vem desenvolvendo o hábito de consumir as comidas oferecidas por essas redes, por serem mais ágeis e de fácil acesso. O fast-food utiliza-se muito da propaganda para veicular seus produtos, e induzir o consumidor a comprá-los, porém, nem sempre expondo informações verdadeiras que cercam do produto em questão, ou omitindo informações importantes acerca de valores nutritivos de alimentos por eles comercializados, visando apenas seduzir o consumidor, e o lucro posterior. De fato, o produto vendido nas redes de fast-food costuma ter uma aparência e qualidade inferiores ao que é veiculado nos meios de comunicação.
O CDC se posiciona contra a prática de propaganda enganosa, imputando às empresas a responsabilidade nesses casos, como demonstra o artigo 66 do CDC.
O presente estudo tem como escopo, portanto, o estudo da responsabilização do empresário em casos de publicidade enganosa.
2. a publicidade enganosa e sua proibição prevista no Código de Defesa do consumidor.
2.1 Publicidade e suas características
Atualmente, a necessidade de atrair público para a comercialização de produtos e serviços, tem se tornado um grande mercado, um mercado onde quem melhor expõe, melhor vende.
Essa ideia excessivamente larga de publicidade, que a identifica por todas as partes, não apresenta qualquer operacionalidade conceitual. Importa, pois, depurá-la para restringir o conceito à ação humana. Mais especificamente à ação econômica destinada a convencer consumidores a adquirirem os produtos ou serviços objeto de promoção. Os meios usados na transmissão da mensagem variam enormemente, compreendendo desde simples panfletos e pequenos anúncios impressos em jornais, até cartazes externos (outdoor), links patrocinados em ferramentas de busca na internet e inserções em rádio e TV. (COELHO, 2012).
Muitos profissionais não medem esforços para que seu produto seja um sucesso, e para eles, o sucesso começa na veiculação dos anúncios. Investem, assim, cada vez mais na publicidade.
A publicidade configura uma forma de oferta de produtos que se vale dos meios de comunicação para expor os benefícios e vantagens de determinado produto ou serviço, incentivando a sua aquisição.
Os profissionais desse mercado publicitário aprimoram cada vez mais suas ideias para satisfazerem seu público alvo. Para isso, inventam, conduzem e manipulam o desejo pelo consumir da maioria dos seus clientes, os quais se sentem insistentemente mais atraídos.
A publicidade busca manipular o consumidor para fazê-lo comprar o produto em questão. Assim, a publicidade difere da propaganda, nos seguintes termos:
No conceito de publicidade não se enquadram todas as mensagens persuasivas veiculadas pelos meios de comunicação em massa. Há também aquelas sem conteúdo mercantil, destinadas a público que não pode juridicamente ser considerado consumidor, tais como as de mensagem política, oferta de emprego, campanhas públicas de vacinação ou esclarecimento sobre doenças e outras para as quais se deve reservar o conceito de propaganda.(COELHO, 2012)
Como visto, a publicidade está inteiramente ligada ao mercado e à ideia de consumir, o que é caracterizado pela veiculação das mensagens persuasivas ao consumismo. Diferentemente do conceito de propaganda, o qual é representado por mensagens sem conteúdo mercantil.
Em outros termos, como é natural que a veiculação de mensagem destinada a promover produtos ou serviços revista-se de claro objetivo de persuasão, o destinatário tem legitimamente o interesse de se precaver, adotando cautelas e reservas que não adotaria diante de outros tipos de veiculação, como documentários ou filmes de ficção. Tal atitude semidefensiva, que o consumidor tem o direito de assumir perante a publicidade, pressupõe justamente o que o referido art. 36 do CDC afirma, ou seja, a possibilidade de sua fácil e imediata identificação. (idem).
Logo, torna-se fácil a compreensão de que, a que seja considerado como um ato publicitário em si, torna-se necessário que a identificação do mesmo seja aparente, imediata e de fácil compreensão.
Devido ser um mercado que visa o lucro, estimulam um consumo por um produto que, por diversas vezes, existe apenas nos exteriótipos fantasiosos.
Atualmente, de acordo com Fábio Coelho (2012), existem três tipos de publicidade ilícita: a simulada, a enganosa e a abusiva. Quanto a simulada, o caráter publicitário é disfarçado para que não se perceba a real intenção promocional da mensagem veiculada. Ou seja, as artimanhas utilizadas levam o consumidor a crer que se beneficiará de um determinado produto sendo que o mesmo, de fato, não existirá. Na enganosa, o anúncio induz o consumidor ao erro através de afirmações que não são verdade ou omissão de informações, sendo esse um dos tipos mais comuns de publicidade, principalmente nas redes de fast-food. E, por fim, na abusiva, valores socialmente aceitos são deturpados com objetivos comerciais.
2.1.2 A publicidade enganosa e sua proibição pelo Código de Defesa do Consumidor.
A prática de publicidade que desrespeita os requisitos impostos pelo Código de Defesa do Consumidor pode ser considerada como publicidade ilícita devido à intenção de ministrar, na psique do ser humano, uma falsa promessa.
A publicidade enganosa caracteriza-se pela veiculação de informações não verdadeiras ou omissão de informações importantes sobre determinado produto. Entretanto, para configurar a publicidade enganosa, é preciso ter mais um fator; de acordo com Fábio Coelho (2012), além de conter informações enganosas, a publicidade enganosa tem que ser capaz de induzir o consumidor ao erro.
O decisivo é investigar se o conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do fornecimento em promoção. Se, a partir da mensagem, se constata que ele pode ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a publicidade enganosa. (COELHO, 2012.)
Para ser caracterizado como uma publicidade enganosa, é necessário que a análise feita acerca da mesma comprove a influência suficiente à mente do consumidor em potencial, com o intuito de levá-lo a tornar-se um de fato.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor adotou um critério finalístico, ao considerar publicidade enganosa a simples veiculação de anúncio publicitário, que seja capaz de induzir o consumidor ao erro. Desse modo, leva-se em conta apenas a potencialidade lesiva da publicidade, não sendo necessário que o consumidor tenha sido efetivamente enganado. Trata-se de presunção juris et de jure (não admite prova em contrário) de que os consumidores difusamente considerados foram lesados. (RAMOS, 2012).
A simples veiculação de uma publicidade enganosa que induza um consumidor ao erro já é considerado crime, mesmo que o consumidor não chegue, de fato, a adquirir para si o produto ou oferta veiculada, pois a verificação de uma publicidade enganosa se dá através de sua propagação, e não apenas quando o consumidor obtém para si o produto anunciado.
Por óbvio esse entendimento não tem sido levado a ferro-e-fogo. Há quem estabelece mais um requisito para a caracterização da publicidade enganosa suficiente a levar o empresário a responder pela ilicitude. Senão, veja-se:
A mera inserção de informações inverídicas, por si só, nada tem de ilegal, uma vez que pode representar a lícita tentativa de mobilizar a fantasia do espectador, com objetivos de promover o consumo. Em outras palavras, para se caracterizar a publicidade enganosa, não basta a veiculação de inverdades. É necessário também que a informação inverídica seja, pelo seu conteúdo, pela forma de sua apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo público a que se dirige, capaz de ludibriar as pessoas expostas a ela. Pode haver, portanto, algum toque de fantasia (e de falsidade, por conseguinte) nas peças publicitárias. Isso, no entanto, não representa agressão ao direito dos espectadores à mensagem verdadeira, porque a percepção do fantasioso afasta a possibilidade de qualquer pretensão fundada na realidade dos fatos. (COELHO, 1994).
Não basta apenas que o anuncio publicitário contenha afirmações que venham a ser irreais. A fantasia faz parte do comérsio. Para ser caracterizado como uma publicidade enganosa é necessário que as informações ali contidas sejam capazes de ludibriar o consumidor. Em outras palavras, uma fantasia exagerada, que, embora mecha com o íntimo e o desejo do ser humano, permite que o mesmo diferencie-a da realidade fatídica não pode ser considerada como publicidade enganosa o suficiente para trazer à baila a responsabilização do veiculador. A exemplo tem-se o a diferença entre "O Melhor Bolo do Mundo" e "O Bolo Mais Barato do Bairro". É óbvio que o primeiro não passa de uma hipérbole meramente hipotética, tendo em vista a clara dificuldade de se auferir tal propositura; já quanto ao segundo, é simples: apenas uma pesquisa feita em poucas horas de preço pode constatar um verdadeiro engano e hipérbole viciada, com o intuito de angariar consumidores da concorrência.
Além de atingir diretamente o consumidor, o qual pode ser lesado mediante uma falsa publicidade, a prática da publicidade enganosa fere os princípios da livre concorrência, e vai de encontro o Código de Defesa do Consumidor, cujo define o seguinte:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. (BRASIL, 1990.)
O CDC se posiciona contra a prática de propaganda enganosa, e facilita a aplicação de princípios constitucionais atacando diretamente eventuais vícios de qualidade e quantidade dos produtos e serviços, levando a segurança às relações mercantis do país.
Passa-se, agora, ao estudo da responsabilidade do empresário quando incorrente da prática estudada neste mote.
2.2 A responsabilidade do empresário na prática de publicidade enganosa usada na veiculação das redes de fast-food.
Atualmente, no mundo capitalista e globalizado, a sociedade tem aumentado cada vez mais o consumo do chamado fast-food. A publicidade feita pelas redes de fast-food é intensa, induzindo pessoas de todas as idades a consumirem irredutivelmente os seus produtos.
Lanchonetes que vendem hambúrgueres veiculam seus produtos como frescos e saudáveis, e, por diversas vezes, não fornecem informações importantes no que tange seus valores nutritivos; bem como não alertam dos males que acometem o comprador. Além disso, o produto costuma ter uma qualidade bem inferior aos exteriotipados em anúncios.
O empresário, por sua vez, estabelece uma relação de responsabilidade na prática de publicidade enganosa, uma vez que a mesma possui a natureza jurídica de um contrato. O empresário possui, por exemplo, responsabilidade civil e penal, tendo em vista que há sanção prevista em lei para a prática do crime de publicidade enganosa.
Independentemente do tipo de contrato feito entre o anunciante com o publicitário, ambos respondem mediante a veiculação de uma publicidade ilícita, pois o consumidor que foi lesado pode dirigir sua reclamação a qualquer um destes.
Por respeito ao mercado, o fornecedor deve anunciar o seu produto ou serviço de forma correta e verdadeira. Se assim não proceder, os agentes publicitários têm o dever ético de recusarem tais trabalhos, inibindo, desse modo, a enganosidade ou abusividade. No entanto, se fornecedores e agentes são coniventes com o desvio publicitário, os meios de comunicação estão eticamente impedidos de veicular tais trabalhos, não levando a público as mensagens enganosas ou abusivas. A divulgação destas motivaria a responsabilização do veículo de comunicação, por falta ao dever de analisar previamente o anúncio publicitário. (RAMOS, 2012)
Porém, à exceção dessa via de regra, pode eximir a responsabilidade da agência, e não a do empresário, pois pode haver casos em que o uso de maneira enganosa ocorra após a veiculação do anuncio.
Há situações de exceção. A agência e o veículo de comunicação não podem ser responsabilizados, se não tiverem condições reais de saber do caráter ilícito da publicidade. É o caso da ocorrência de enganosidade ou abusividade posterior ao anúncio, em virtude de ação real e concreta do forncedor-anunciante. Sobre o assunto Rizzato Nunes nos oferece um interessante exemplo:
O fornecedor-anunciante encomenda para agência a elaboração de um anúncio para inserção em jornais e revistas oferecendo 50% de desconto em seus produtos. A agência elabora o anúncio e manda veiculá-lo. No dia seguinte os consumidores vão até o estabelecimento do anunciante e constatam que o desconto é de apenas 20%. (...) Note-se que a mensagem do anúncio em si não é enganosa; a enganosidade surgiu depois, no momento real do comparecimento do consumidor à loja. (NUNES apud RAMOS, 2012).
O empresário possui uma responsabilidade civil prevista em lei nos casos designados como publicidade abusiva ou enganosa. Como preconiza o CDC:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. (BRASIL, 1990).
Assim sendo, fica evidente que as responsabilidades existem e que devem ser cumpridas para que haja respeito ao ordenamento, garantindo que consumidor e fornecedor estejam contribuindo para o bom andamento da relação cliente-fornecedor.
Considerações Finais
A partir do exposto no trabalho, nota-se que a prática da publicidade enganosa se faz presente atualmente, sendo praticada muitas vezes e por muitas empresas, como é o caso das redes de fast-food, que se utilizam da propaganda enganosa para veicular seus produtos e atrair mais consumidores, expondo informações falsas acerca dos valores nutritivos dos alimentos que vende, induzindo o consumidor ao erro. Todavia, entende-se que o empresário e a empresa têm responsabilidade na prática da publicidade enganosa, existindo, inclusive, sanções previstas. Dessa forma, para proporcionar um melhor entendimento acerca do tema utilizado, foi utilizado o método de abordagem indutivo, primeiramente tratando sobre a publicidade enganosa e suas características. Em seguida, tratou-se mais especificamente da publicidade enganosa e sua proibição pelo Código de Defesa do Consumidor. Por fim, foi abordada a responsabilidade do empresário na prática de publicidade enganosa nas redes de fast-food.
A publicidade é um meio eficaz e rápido pelo qual se pode conhecer e ter acesso a um determinado produto ou prestação de serviço. O ramo publicitário tem crescido cada vez mais, movimentando hoje em dia um grande mercado, e o consumo por parte da sociedade acompanha esse crescimento. A publicidade, através da qual são expostos os produtos ofertados pelos meios de comunicação, informando suas características e benefícios com o intuito de atrair o consumidor e induzi-lo a obter o produto, é muito utilizada por determinados ramos, por ser uma forma eficaz de apresentar os produtos e serviços ofertados. As redes de fast-food são um exemplo, pois são grandes utilizadoras da publicidade, valendo-se dos meios de comunicação para apresentar seus produtos, as comidas vendidas. De fato, a sociedade atual tem recorrido cada vez mais às comidas fast-food, aumentando o seu consumo consideravelmente. Todavia, a exposição dos produtos feita pelas redes fast-food comumente não expõe informações verdadeiras acerca dos valores nutritivos, ou muitas vezes omite informações importantes, configurando propaganda enganosa.
É cada vez mais comum a pratica de publicidade abusiva e enganosa, o que fere o previsto em lei mediante o Código de Defesa do Consumidor. A publicidade enganosa caracteriza-se pela veiculação de informações não verdadeiras ou omissão de informações importantes sobre determinado produto. Entretanto, para configurar a publicidade enganosa, é preciso ter mais um fator. De acordo com Fábio Coelho (2012), ocorre a publicidade enganosa quando, além de expor informações falsas, tal publicidade é capaz de induzir o consumidor ao erro. Assim, a publicidade busca manipular o consumidor para fazê-lo comprar o produto em questão. A responsabilização do empresário cujo, dolosa ou culposamente, deve ser insistentemente combatida pelos consumidores, mas, principalmente, pelos órgãos responsáveis pela punição eficiente dos infratores do CDC.
Referências Bibliográficas
Código de Defesa do Consumidor. 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Acesso em maio 2014.
Código Penal. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em maio de 2014.
COELHO, Fabio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva: 1994.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2012.v. 1
LAGES, Leandro Cardoso. Publicidade enganosa é crime. In: Jus Navegandi, Teresina, ano 2, n. 9, 16 mar. 1997. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/702. Acesso em mar 2014.
MARTINS, Lucilene Abreu. Uma visão sobre a responsabilidade do fabricante e do fornecedor por vícios nos produtos colocados no mercado de consumo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 96, jan 2012. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11064&revista_caderno=10 >. Acesso em maio 2014.
RAMOS, Ana Carenina Pamplona Pinho. Publicidade enganosa e abusiva à luz do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 98, mar 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11209&revista_caderno=10>. Acesso em maio 2014