A Constituição de 1988 traz em seu bojo, sobretudo no art.5º, um rol considerável de instrumentos de refreamento do poder estatal em face da liberdade individual, conjunto de garantias que podem ser genericamente entendidas como as mínimas condições para a estruturação de um devido processo legal.
A Constituição não exige, nem jamais exigiu que o contraditório fosse prévio ou concomitante ao ato. Há atos privativos de cada uma das partes, como há atos privativos do juiz, sem a participação das partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de se contrapor a ele por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática antes da decisão. Assim, por exemplo, é válida a prova pericial realizada na fase do inquérito policial, por determinação da autoridade policial, desde que, em juízo, possa ser impugnada e, se estiver errada, possa ser refeita.
Em resumo, as provas obtidas no curso da instrução criminal é que irão fornecer subsídios para a prolação da sentença. Quase sempre são as mesmas provas do inquérito policial, renovadas e esmiuçadas em juízo, em face da oportunidade que a lei concede às partes de apresentar reperguntas e requerimentos diversos. Existe preocupação no sentido de não se permitir que a sentença condenatória tenha por base apenas elementos do inquérito policial, justamente porque tais elementos foram obtidos em fase meramente inquisitiva, afastado o princípio do contraditório e suas garantias para o acusado.
Apresenta-se claro que o nosso sistema constitucional consagrou o princípio do contraditório e, à luz desse princípio, uma sentença condenatória não pode ser fundamentada em elementos probatórios colhidos exclusiva e unicamente no inquérito policial, situação essa que já era reconhecida e rechaçada pela nossa Suprema Corte, mesmo sob a égide da Constituição anterior e com muito mais razão deve ser observada em respeito à Constituição Cidadã e mesmo aqueles acórdãos que parecem afirmar o contrário, terminam por confirmar a imprestabilidade da prova do inquérito para tal finalidade, pois após fazerem referência à prova inquisitorial, quase sempre se referem a que ela foi ratificada judicialmente ou que a condenação se baseou em outras provas, estas sim, submetidas ao contraditório e, em tais circunstâncias, não se está autorizando a fundamentação de sentença com base em prova repetível produzida exclusivamente no inquérito.
Inobstante a natureza inquisitorial da investigação da Polícia, não se pode de antemão repudiar o inquérito, como integrante do complexo probatório que informará a livre convicção do magistrado. Claro que, se a instrução judicial for inteiramente adversa aos elementos que ele contém, não poderá haver prevalência sua.
O contraditório pode ser diferido no tempo, por questões lógicas. Aliás, deve ser diferido no tempo em tais hipóteses – ou seja, naquelas situações em que seria inconcebível a realização do contraditório preliminar, por ser impossível (desconhecimento da identidade do autor de conduta supostamente criminosa), ou por ser inconveniente para o resultado das diligências, o que significa a afirmação cabal da sua inafastabilidade. Ou seja, mesmo naquelas situações onde ele seria logicamente irrealizável de forma prévia, deve ser observado posteriormente.
No inquérito policial não há a figura do contraditório, vige o princípio inquisitório, o indiciado é um objeto de investigação. As peças colhidas em inquérito, normalmente depoimento de testemunhas, do acusado ou da vitima, devem ser corroborados em juízo, sob pena de nulidade do processo.
A argumentação da doutrina contrária à condenação embasada, em peças inquisitivas é a seguinte:
O inquérito policial não possui valor probatório nenhum. É procedimento inquisitivo que tem por fim exclusivo fornecer elementos de informação ao acusador para que este possa dar início à ação penal (...). Tal absoluta falta de valor probante decorreria de que a instrução tem de ser necessariamente contraditória e o inquérito é puramente inquisitivo. Decorreria, ainda, de que a prova para fundamentar a condenação há de ser judicializada, utilizada esta expressão no sentido de que a prova deve ser colhida pelo juiz instrutor.
Inobstante informar o processo e não ter a categoria das provas judiciais, quando há maiores garantias para o acusado, como a publicidade dos atos, a assistência de advogado etc., força convir que o inquérito, contém peças de valor probatório, quando regularmente realizadas tais quais, o auto de prisão em flagrante, os exames de corpo de delito etc.
A maior parte da doutrina tende a negar a possibilidade de uma condenação lastreada tão somente em provas obtidas durante a investigação policial. Admitem, quando muito, que essas provas tenham natureza indiciária, sejam começos de prova, vale dizer, dados informativos que não permitem lastrear um juízo de certeza no espírito julgador, mas de probabilidade, sujeitando-se a posterior confirmação. Isso porque sua admissão como elemento de prova implicaria infringência ao princípio do contraditório, estatuído em sede constitucional.
Nesse sentido, tem se posicionado a jurisprudência, ao admitir o valor probatório do inquérito apenas quando corrobora a prova produzida em juízo. A prova produzida durante o inquérito seria, assim, mero esforço indiciário, a reforçar o convencimento do julgador:
"INQUÉRITO POLICIAL. VÍCIOS. "Eventuais vícios concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subsequente processo penal condenatório. As nulidades processuais concernem, tão somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória" (STF, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello. DJU, 04/10/1996, p. 37100)".
Camargo Aranha concorda com o teor do julgado mencionado, no seguinte sentido:
Certamente, o inquérito serve para colheita de dados circunstâncias que podem ser comprovadas ou corroboradas pela prova judicial e do elemento subsidiário para reforçar o que for apurado em juízo. Não se pode, porém, fundamentar uma decisão condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que contraria o princípio constitucional do contraditório.
A valoração dos elementos colhidos na fase do inquérito somente poderá ser feita se em conjunto com as provas colhidas no curso do processo judicial, pois, sendo o inquérito, meramente, um procedimento administrativo, de característica inquisitorial, tudo o que nele for apurado deve ser corroborado em juízo.
O sistema da livre convicção ou da livre persuasão racional faz com que o magistrado condene com base nas provas contraditadas, ou seja, aquelas que foram objeto de análise judicial, e submetidas às partes, para que pudessem utilizar do contraditório, impedindo, assim, a chamada condenação com base em ‘provas’ do inquérito policial.
Segundo Estulano Garcia, há duas correntes doutrinárias acerca da matéria:
A primeira defende o ponto de vista de que ele é um peça meramente informativa, que põe o Ministério Público a par do fato delituoso, não tendo qualquer valor probatório; na formação da opinio delicti encerra sua finalidade. A Segunda corrente admite a possibilidade de o juiz basear o seu livre convencimento em peças do inquérito. Tratando-se de um inquérito bem elaborado, com os atos investigatórios realizados de maneira legal, sem falhas e omissões, o juiz poderá basear-se em peças procedimentais da fase policial, desde que estas não estejam em frontal contradição com as provas colhidas na instrução.
Segundo Espíndola Filho: “O inquérito não é um instrumento de acusação e, sim, uma investigação destinada ao descobrimento da verdade.”
Mirabete tende a dotar o inquérito de valor relativo; pelos seguintes motivos:
O inquérito policial tem valor informativo para a instauração da competente ação penal, como instrução provisória, de caráter inquisitivo, que é. Não se pode, por isso, fundamentar uma decisão condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que é contrario ao princípio constitucional do contraditório. Entretanto, como no inquérito se realizam certas provas periciais que, embora praticadas sem a participação do indiciado, contêm em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica que permitem uma apreciação objetiva e segura de suas conclusões, têm valor idêntico às provas colhidas em juízo. Além disso, os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando completam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo.
Greco Filho também se posiciona favorável a valoração mitigada do inquérito policial em juízo:
(...)Tendo em vista o princípio do livre convencimento do juiz (art. 155, do CPP) e da verdade real, é de se ver que o inquérito policial, como qualquer outra prova criminal, tem sempre valor relativo. É admissível o valor probatório as provas técnicas periciais, deixando claro que as demais não devem ser levadas em consideração, servindo apenas para tomar a opinio delicti, não fazendo menção ao princípio da livre apreciação da prova pelo julgador.
Flávio Meireles Medeiros é favorável ao uso das peças do inquérito policial para fundamentar uma sentença penal condenatória:
Das duas uma, ou vale ou não vale, confirmada ou não. Em nosso entender, essa prova vale, e pela seguinte razão: ela é contraditada, ela é judicializada. Embora a prova tenha sido colhida em fase anterior a instrução, os autos do inquérito passam a integrar os autos do processo. Portanto, para integrar os autos do processo, os autos policiais possuem pleno valor probante enquanto documento que são. O simples fato de estarem os autos inquisitivos no interior dos autos do processo já constitui circunstância bastante indicativa de que são submetidos ao contraditório. Os autos estão ali, as partes podem contraditá-los. Aliás, quando o acusado no interrogatório nega o fato retratado no inquérito, está, assim, a contraditar o documento inquisitivo, emprestando-lhe validade como prova.
Em sentido contrário preceituam os julgados dos Pretórios brasileiros:
INQUÉRITO. VALOR PROBATÓRIO (STF): “Não se justifica decisão condenatória apoiada exclusivamente em inquérito policial, pois se viola o princípio constitucional do contraditório” (RTJ,59/786).
No mesmo sentido, contrário a valoração do inquérito policial, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:
O inquérito policial é mera peça informativa destinada à formação da opinio delicti do Parquet, simples investigação criminal, de natureza inquisitiva, sem natureza de processo judicial, mesmo que existisse irregularidades no inquérito policial, tais falhas não contaminariam a ação penal. Tal entendimento é pacífico e tão evidente que se torna até mesmo difícil discuti-lo (STJ, 6ª T.,rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 18 de abr. 1994,p.8525).
Ante o exposto, a jurisprudência, a doutrina e a lei se posicionam no sentido de admitir o valor probatório do inquérito apenas quando corrobora a prova produzida em juízo. A prova produzida durante o inquérito seria, assim, mero reforço indiciário, a reforçar o convencimento do julgador.
Consoante Fernando Capez o valor probatório do inquérito policial é relativo, pois:
O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal. No entanto, tem valor probatório, embora relativo, haja vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença do juiz de direito. Assim, a confissão extrajudicial, por exemplo, terá validade como elemento de convicção do juiz apenas se confirmada por outros elementos colhidos durante a instrução processual.
Ademais, relativo ao valor conferido à prova produzida no inquérito policial, o Código de Processo Penal em seu art. 155 prescreve:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Destarte, entende-se que o inquérito policial possui valor probatório relativo, tendo em vista a presença das provas periciais (pré-constituídas). Além disso, as declarações das testemunhas e/ou a confissão extrajudicial, por exemplo, terão validade como elementos de convicção do juiz, quando estiverem acompanhadas por outros elementos colhidos durante a instrução processual. Sendo, portanto, inviável a condenação de outrem, exclusivamente, com base no inquérito policial.
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