Resumo
O presente trabalho tem o objetivo de contribuir para examinar a proporcionalidade dos quantitativos penais de condutas específicas nos crimes sexuais, do tipo de estupro com ênfase no estupro de vulnerável. Tratam dos aspectos do princípio da proporcionalidade, suas dimensões, relações com o direito penal, princípios constitucionais e Estado Democrático de direito. Coloca a desproporcionalidade dos quantitativos penais para determinadas condutas consideradas de menor gravidade – o beijo lascivo e toque de cunho sexual – demonstrando a posição jurisprudencial e no direito comparado. Pretende demonstrar conceitos do direito material penal do crime de estupro e sua relação ao princípio da proporcionalidade, discorrendo sobre aspectos legislativos da Lei 12.015/2009, assim como conceitos de ofensa ao bem jurídico, conduta (tentada e consumada) e das penas. Este trabalho foi executado sob um prisma Constitucional penal demonstrando que o princípio da proporcionalidade é princípio constitucional de adequação tendo como cerne a “proibição de excesso” de adentrar nos direitos individuais do condenado, que tem direito a ser condenado na medida proporcional ao delito cometido, como um parâmetro de justiça e de justa medida.
Palavras-chave: Direito Penal. Penas. Proporcionalidade. Crime de estupro. Direito de punir do Estado.
1 - CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade se apresenta como um importante instrumento na manutenção do ordenamento previsto na Constituição Federal de 1988, assim como na proteção dos direitos fundamentais. Atualmente, esse princípio caminha no sentido de “efetivação da justiça”, pois este visa a flexibilização da rigidez do ordenamento jurídico.
Adotado pela jurisprudência alemã do pós-guerra, o princípio da proporcionalidade afirma que nenhuma garantia constitucional goza de valor supremo e absoluto, de modo a aniquilar outra garantia de mesmo valor. Portanto, este princípio busca equilibrar os direitos individuais fundamentais com os interesses coletivos da sociedade.
Greco (2008) afirma que:
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem a autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade). (GRECO, 2008, p. 77).
Nesse sentido, o princípio da proporcionalidade busca, de certa maneira, proibir os excessos e atingir um “equilíbrio” em todos os poderes. Desde os tempos antigos, existe a premissa de que as penas devem ser proporcionais à gravidade dos delitos cometidos.
Pode-se afirmar que, são duas as dimensões do princípio da proporcionalidade: uma diz respeito a dispor critérios de constitucionalidade, a outra é a atuação no controle das medidas restritivas de direitos fundamentais e na violação a proibição do excesso Estatal em todos os âmbitos dos três poderes.
O princípio da proporcionalidade toma uma função de trazer segurança jurídica na aplicação dos valores que regem o ordenamento jurídico. A aplicação deste princípio está ligada diretamente à proteção dos direitos fundamentais, é um instrumento para interpretação constitucional.
De acordo com Capez (2009, p.20) sobre o princípio da proporcionalidade que, “quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrária ao Estado Democrático de Direito”.
Entretanto, na aplicabilidade desse princípio, é possível ver uma imensa carga subjetiva em que é utilizado, transformando em um instrumento, que se não for bem usado, pode levar ao arbítrio.
2 - princípio da proporcionalidade – direito penal – estado democrático de direito
A visão do direito penal contemporâneo é a que considera a relação axiológico-normativa existente entre a Constituição Federal e o Direito. A este respeito, ousa-se dizer que o princípio da proporcionalidade deve ser aplicado como um princípio jurídico constitucional vinculante.
Uma tríplice relação se forma no direito Penal contemporâneo – a legitimidade do ius puniendi estatal; a proibição de excesso na punição e a obrigação de penalizar, prevista constitucionalmente. Preconizando, ainda, ser a ultima ratio. Então, a eficiência jurídico-penal do princípio da proporcionalidade residirá na potência argumentativa constitucional com força para impor uma limitação do direito penal abusivo. Expressa um modelo argumentativo com cunho crítico jurídico- político em relação a qualquer regulamentação penal, se já concebida ou não. Neste sentido, o princípio da proporcionalidade, em matéria penal, não tem força de criar a lei penal incriminadora por si só, é norma de cunho valorativo, tendo o papel de gerar normas penais válidas e de amenizador do rigor da lei existente.
Entendemos, para que haja eficácia ampla do princípio da proporcionalidade, o direito penal não deve ser um sistema rígido de proteção de bens jurídicos. Assim, ponderar o emaranhado de “interesses” causadores de tensão – a vítima (proteção), o acusado ( liberdade) e a comunidade ( prevenção/segurança jurídica), pois absolutizando um destes interesses para criar o direito perde-se a autêntica teleologia da lei penal como magna Carta do delinqüente. O Estado Constitucional de Direito culmina do papel central assumido pela Constituição Federal. Afirma-se que, o neoconstitucionalismo é a: “dúplice sujeição do Direito sobre o Direito”. É um Estado que tem o foco a pretensão profunda e progressiva de transformação, implementar níveis de “igualdades e liberdades”. São dois os subprincípios do princípio da proporcionalidade a serem empregados como critérios no controle dos meios legislativos: a adequação e a necessidade.
O terceiro critério, por sua vez, é o da razoabilidade–exigibilidade ou justa medida – também chamada de proporcionalidade em sentido estrito, sendo uma criação jurisprudencial.
Vejamos, pois: A adequação examina se as medidas são aptas para atingir o objetivo pretendido. Uma medida é apta quando: a tutela jurídico-penal não for constitucionalmente ilegítima e o bem jurídico for constitucionalmente protegido e socialmente relevante. Adequação tem relação com “idoneidade”, assim, a medida legislativa deve ser idônea para a realização do interesse público e o controle da adequada “medida meio-fim” aplicada como proteção ao bem jurídico. A necessidade examina se o meio utilizado é o meio menos gravoso e eficaz, ou seja, o meio menos restritivo aos direitos fundamentais.
A necessidade tem relação com a exigibilidade, entendida como: um meio necessário (exigível) e único eficaz para atingir o fim de proteção proposto, onde o legislador não poderia ter optado por um outro meio distinto, igualmente eficaz. A proporcionalidade em sentido estrito examina o juízo negativo de excesso – se a conduta comparada com a sanção prevista penalmente possa ser ínfima ou sem significância penal para gerar ofensividade ao bem jurídico tutelado.
Na proibição de excesso há o questionamento da legitimidade da ação estatal em confronto com a medida específica (precisamente aquela que foi adotada). Examinar a justificativa da decisão legislativa, para que se realizasse o dever estatal de proteção e preservação aos direitos fundamentais. Ao contrário, a proibição de proteção deficiente é a proibição constitucional de que o Estado preste através do ordenamento jurídico uma tutela de proteção abaixo de uma exigência mínima de proteção a certos direitos fundamentais.
O Princípio da Igualdade é princípio constitucional que tem tríplice finalidade limitadora.Limite de criação de leis que criem tratamento abusivo ou arbitrário sem uma relação de proporcionalidade entre meios e finalidade perseguida, ou, entre a “finalidade” e os “efeitos” das medidas consideradas. Assim, punir com equivalência e igualdade as condutas delituosas em Direito Penal significa aplicar as penas proporcionais à “gravidade da lesão” e da conduta causada ao bem jurídico tutelado.
Ainda, o princípio da igualdade no âmbito penal, deve ser a medida do estritamente necessário dentro das escalas punitivas: de uma pena proporcional a gravidade da lesão vinculando a lei. Deste princípio infere-se que a lei tem o “dever” de possibilitar à autoridade pública aplicá-la de uma maneira igualitária, sem desconsiderar as devidas “diferenciações” existentes em cada caso. Desta forma, o tipo penal estupro traz a possibilidade de um “tratamento igual” em casos não idênticos e a violação à direitos constitucionais pela igual pena para todas as condutas contidas no tipo – traz a idéia de insegurança jurídica.
Entendemos que a desproporção ocorre no momento da criação da Lei 12.015/09 no art. 213 e 4217-A, pois que violou o direito à Isonomia e da Igualdade material. Esta desproporção cabe mais ao fato de tratar “igualmente” as situações “desiguais” e menos a unificação dos tipos penais ato libidinoso e estupro. O Princípio da Individuação da Pena, Art. 5º, XLVI da Constituição Federal vincula-se ao princípio da proporcionalidade e representa – além da limitação estatal no ius puniendi – o direito constitucional do indivíduo de ser condenado somente na proporcionalidade daquele fato típico violado, sempre ressalvada a devida previsão legal.
A “pena abstrata” cominada não poderá passar da pessoa do condenado à “pena concreta” e “justa”. É garantia constitucional e “proporcionalidade em sentido restrito” entre gravidade do delito e resposta penal proporcional. Com base neste princípio, a pena deve ser individualizada nos planos legislativo, judiciário e executório, evitando-se a “padronização” da sanção penal.
A Jurisprudência das Câmaras Criminais do Estado sobre o tipo penal estupro do Código Penal:“A previsão legal de mesma punição[...]para todas as hipóteses viola, efetivamente, o direito, a imperativa observância da individualização da pena e particularmente o princípio da proporcionalidade [...]“.
Concluímos que nos tipo estupro, em especial de vulnerável – nos casos estudados – ocorre uma violação a individualização da pena, pois as penas são iguais e, o indivíduo tem direito de ser condenado na “proporção” do delito cometido.
O enfoque é a análise de determinadas condutas especifica menos graves – o beijo lascivo e toque de cunho sexual (sem qualquer forma de penetração física, por qualquer meio) não pode ter a mesma gravidade da penetração oral, anal, vaginal– e da análise da proporcionalidade e adequação dos quantitativos penais estabelecidos na lei 12.015/09, em especial ao Art. 213 e 217-A do código penal, tipo penal estupro e de vulnerável respectivamente relativamente a estas condutas.
A (des) proporcionalidade se fundamenta no seguinte entendimento: as condutas específicas não mostram o mesmo grau de intensidade da “violência física” corporal. Algumas delas são de “menor” gravidade se comparadas às demais previstas que contém o elemento – penetração.
A violência física, material é elemento penal relevante. O legislador brasileiro desconsiderou estas situações específicas e previu “igual quantum penal”. Entendemos que a desproporcionalidade é anterior a unificação da lei que gerou o novo tipo estupro. Porém, esta unificação traz à tona a desproporcionalidade, torna evidentes a graduação e diferenciação de violências.
Assim, na legislação alienígena há previsão para os casos mais graves e menos graves dentro do tipo penal estupro e que estabelecem quantitativos penais diferenciados, expressos nos Art.s 177 item 2 e 5 do Código Penal alemão.
3 - O CRIME DE ESTUPRO E A PROPORCIONALIDADE DAS CONDUTAS MENOS GRAVES: histórico e atualidade
Desde as legislações mais antigas, o estupro é considerado crime, segundo Nélson Hungria (1959, p. 114), “desde os mais antigos tempos e entre quase todos os povos, a conjunção carnal violenta foi penalmente reprimida como grave malefício”.
Sempre houve uma preocupação a respeito dos crimes sexuais. O Código Penal de 1940 trazia no Título VI a denominação “Dos crimes contra os costumes”. Com o advento da Lei 12.015, o Título VI a redação anterior foi alterada para “Dos crimes contra a dignidade sexual”, devido aplicação da dignidade humana como fundamento no atual estado democrático de direito (Constituição Federal, art. 1º, III). Todavia, ocorreram algumas modificações na tipificação do estupro.
Mais adiante na história do Direito Brasileiro, observa-se que o Código Penal de 1830 (Código Criminal do Império) tipificou o crime de estupro no artigo 222 da seguinte forma:
Art. 222: Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaças, com qualquer mulher honesta.
Penas - de prisão por tres a doze annos, e de dotar a offendida.
Se a violentada fôr prostituta.
Penas - de prisão por um mez a dous annos.
No artigo 225, havia previsão de extinção da punibilidade se o agressor se casasse com a moça violentada.
Art. 225. Não haverão as penas dos tres artigos antecedentes os réos, que casarem com as offendidas.
Já no Código Penal de 1890, o termo “estupro” é consagrado como forma de cópula violenta:
Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:
Pena – de prisão cellular por um a seis annos.
§ 1º Si a estuprada for mulher publica ou prostituta:
Pena – de prisão cellular por seis mezes a dous annos.
Além disso, em seu artigo seguinte, definiu o que poderia ser considerado “estupro”:
Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violencia de uma mulher, seja virgem ou não.
Por violencia entende-se não só o emprego da força physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcoticos.
Por sua vez, no vigente Código Penal de 1940, destinou um título aos Crimes Contra os Costumes e Contra a Liberdade Sexual, onde o crime de estupro foi tipificado no artigo 213 e trazia a seguinte redação:
Art. 213: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena: reclusão de seis a dez anos.
Ademais, faz-se necessário levar em consideração também que o estupro, em todas as suas formas (tentada, consumada, simples ou qualificada), é considerado crime hediondo, em virtude do disposto no art. 1º, V, da Lei 8.072/90.
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ESTUPRO FICTO (ART. 213, CAPUT, C.C. O ART. 224, ALÍNEA "a", AMBOS DO CP). DELITO CONSIDERADO HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME.
Consoante entendimento recentemente pacificado pelo Col. STF, secundado por julgados desta Corte, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando cometidos em quaisquer de suas modalidades, enquadram-se na definição legal de crimes hediondos (art. 1º, da Lei 8.072/90).
Hipótese dos autos em que incide a regra proibitiva da progressão de regime inserta no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. (STJ- HC n. 20.032/SC Min. Rel. José Arnaldo da Fonseca – j. 21-05-02- DJU 24-06-02 p.32).
Por outro lado, deve-se levar em consideração também as mudanças ocorridas com o atual código. Dentre estas, está a lei 11.106/05, que revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;
VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contra da celebração.
EMENTA: PENAL. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. O restabelecimento da sociedade conjugal pré-existente entre ofendida e o agente do delito constituiu-se, a partir da interpretação analógica in bonan partem do artigo 107, inciso VII, do Código Penal, causa extintiva da punibilidade. Decretaram extinta a punibilidade. Unânime. (Apelação Crime Nº 70009464470, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 06/10/2004)
Todavia, do ponto de vista prático, cabe acrescentar que este instituto ainda pode ser aplicado, se observado:
O casamento da vítima com o autor do delito corresponde a ato incompatível com a intenção do ofendido de prosseguir com a ação penal. Ato incompatível com a intenção de prosseguir a ação, conforme dito acima, corresponde a perdão do ofendido extraprocessual tácito. Portanto é de se reconhecer que o casamento da vítima com o autor do delito leva ao Perdão do Ofendido, causando a extinção da punibilidade.
Assim, o casamento da vítima com o autor do delito, apesar de estar revogado pela Lei 11.106/2005, ainda leva à extinção da punibilidade, não diretamente, mas por dar causa a outro instituto, qual seja o perdão do ofendido e, conseqüentemente, aos co-autores e partícipes do delito, pela comunicabilidade do perdão e indivisibilidade da ação privada. (BEZERRA, Herison de Oliveira. Casamento da vítima com o autor do delito ainda leva à extinção da punibilidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 45, set 2007. Disponível em:<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2306>. Acesso em ago 2016.)
Sobre o mesmo assunto, vale destacar o seguinte julgado:
EMENTA: PENAL. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. É admitido o perdão da vítima em ação penal pública condicionada à representação, por força do disposto nos artigos 105, 107, V, e 225, §§ 1.º e 2.º, todos do Código Penal. O casamento da ofendida com terceiro, em não tendo o crime sido cometido com violência real ou grave ameaça e não havendo pedido de prosseguimento da ação penal, constitui causa extintiva da punibilidade. Inaplicável as disposições da Lei n.º 11.106/2005, que revogou o artigo 107, inciso VIII, do Código Penal, já que vigente lei mais benéfica ao tempo do fato. Decretaram extinta a punibilidade. Unânime. (Apelação Crime Nº 70013371620, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 19/07/2006)
A mais recente modificação legislativa em relação ao crime de estupro foi com o advento da lei 12.015/09, que inovou não só no que concerne à conduta do tipo, mas também com relação aos sujeitos passivo e ativo.
A referida lei revogou o art. 214 do CP, que versava a respeito do atentado violento ao pudor, porém, seria errôneo afirmar que houve abolição do crime de atentado violento ao pudor (“abolitio criminis”), visto que houve incorporação dos seus elementos incriminadores ao art. 213 do CP, caracterizando o fenômeno descrito naquilo que a doutrina denomina princípio da continuidade normativo – típica ou descontinuidade normativo - típica (GRECO, 2010 e DELMANTO, 2010).
Por esta razão, observando-se do ponto de vista prático, por tratar-se de uma norma penal mais benéfica para o acusado (novatio legis in mellius) a retroatividade dos seus efeitos, se faz totalmente possível, nesse sentido:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 12.015/09. LEI PENAL MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. CONDUTAS PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA E NO MESMO CONTEXTO. CRIME ÚNICO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC nº 144.870/DF, da relatoria do eminente Ministro Og Fernandes, firmou compreensão no sentido de que, com a superveniência da Lei nº 12.015/2009, a conduta do crime de atentado violento ao pudor, anteriormente prevista no artigo 214 do Código Penal, foi inserida àquela do art. 213, constituindo, assim, quando praticadas contra a mesma vítima e num mesmo contexto fático, crime único de estupro.
2. Tendo em vista que o paciente foi condenado por ter praticado, mediante grave ameaça, conjunção carnal e coito anal contra a mesma vítima e no mesmo contexto, é de rigor, pelo princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, o afastamento da condenação pelo atentado violento ao pudor.
3. Habeas Corpus concedido para determinar que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena, nos termos da Lei nº 12.015/2009,destacando que deverá ser refeita a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal (STJ- HC 167517/SP Habeas Corpus 2010/0057558-8. Min Relator: Haroldo Rodrigues. 6 TURMA. DJ. 17/08/2010. Publicação Dje. 06/09/2010).
Outra modificação aplicada pela referida lei foi em relação à ampliação dos sujeitos do crime, onde antes só poderia haver uma pessoa do sexo masculino como sujeito ativo e uma do sexo feminino como sujeito passivo, agora o contrário também é possível.
Em adição, também alterou as qualificadoras do tipo penal, adicionando o §1º ao art. 213 (Vítima maior de 14 e menor de 18 anos) e modificando a qualificadora referente ao crime preterdoloso que era dado se resultasse morte do “fato”, com a lei 12.015/09, o resultado morte deve ser decorrente da “conduta”.
Deste modo, necessário se faz ressaltar que “ato libidinoso” é uma expressão ampla, que abrange qualquer ato que, diverso da conjunção carnal, satisfaça a lascívia do sujeito. Além disso, foi decidido pelo STJ que “segundo a jurisprudência e doutrina majoritária entende-se como ato libidinoso desde o beijo lascivo até a figura mais grave que seria o coito anal”.
De acordo com Damásio de Jesus (2009, p. 747), ato libidinoso “é o que visa ao prazer sexual. É todo aquele que serve de desafogo à concupiscência. É o ato lascivo, voluptuoso, dirigido para a satisfação do instinto sexual.”
Já segundo Rogério Greco (2010, p. 451), “na expressão outro ato libidinoso estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham por finalidade satisfazer a libido do agente”
Em relação a este assunto, foi decidido recentemente, de forma unânime, pela 5ª Turma do STJ que o estupro pode ser caracterizado até mesmo quando não há contato físico entre a vítima e o agressor: “A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos penais dos artigos 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre o ofensor e o ofendido.”
Assim, surge a divergência doutrinária com relação ao referido tipo penal, levando-se em consideração a definição do termo “ato libidinoso” e o princípio da proporcionalidade, visto que, algumas condutas que são consideradas “menos graves” também são tipificadas como estupro, por exemplo o beijo lascivo. A esse respeito, pode-se observar:
Por pior que seja o beijo e por mais feia que seja a pessoa que o forçou, não podemos condenar alguém por esse fato a cumprir uma pena de, pelo menos, 6 (seis) anos de reclusão, isto é, com a mesma pena gravidade de que se pune um homicida.
Imagine-se a situação de um agente ao entrar na carceragem em virtude de sua condenação pelo delito de estupro, por ter forçado alguém a um beijo lascivo, excessivamente prolongado. Quando for indagado pelos demais presos sobre sua infração penal e responder que está ali para cumprir uma pena de seis anos por ter forçado um beijo em alguém, certamente não faltará naquele local, quem queria beijá-lo todos os dias, mas o Direito Penal não poderá agir desse modo com um sujeito que praticou um comportamento que, a nosso ver, não tem a importância exigida pelo tipo penal do art. 213 do diploma repressivo (GRECO, 2010. p. 48 3- 484).
Bittencourt (2011, p. 50) orienta-se de mesma maneira, afirmando ainda que, com a edição da Lei dos Crimes Hediondos, que elevou a pena do crime de estupro para seis a dez anos, não se afigura razoável que condutas como acariciar as coxas, os seios ou um abraço forçado se enquadrarem no conceito de estupro, mas, sim, na contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor.
Por outro lado, vale destacar o posicionamento de Mirabete (2010, p. 415), o qual afirma que devem ser considerados atos libidinosos o tateio das nádegas, o ato de quem, com as mãos, procura alcançar as partes pudicas da vítima, tocando em seus seios e coxas, beijos e abraços. E o entendimento já pacífico no Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DESCLASSIFICAÇÃO. EXAME MINUCIOSO DE PROVA. IMPROPRIEDADE DO WRIT. PENAL. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF.
I - Em nosso sistema, atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive os contatos voluptuosos e os beijos lascivos. ( STJ-HC 85437 / SP. Min. Rel. Félix Fischer. Quinta Turma. Dj 04/09/2007. Publicado no DJ em 05/11/2007, p. 336).
HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO. INÉPCIA DADENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE AO EXERCÍCIO DO DIREITODE DEFESA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ATOS LIBIDINOSOS DEMONSTRADOS.BEIJO LASCIVO. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS.IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não há falar em inépcia formal se a denúncia descreveu a conduta delituosa de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, coma narrativa de todas as circunstâncias relevantes, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal. 2. Hipótese em que o órgão acusatório apontou objetivamente o ato criminoso imputado ao paciente, consistente na prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, mediante violência presumida. Foi descrito que o paciente teria atraído a menor para sua residência, após o que "agarrou" e "beijou" a vítima, com 12anos de idade, sem o seu consentimento. Narrou-se, ainda, que em consequência dos atos do paciente a vítima estaria com o zíper de suas vestes aberto. 3. É pacífica a compreensão desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o beijo lascivo pode constituir ato libidinoso diverso da conjunção carnal, hábil a caracterizar o delito descrito na anterior redação do art. 214 do Código Penal, em sua forma consumada. 4. No caso, as instâncias ordinárias, analisando detidamente as provas produzidas nos autos, concluíram que o paciente praticou atos libidinosos contra a vítima, jogando-a na cama, beijando-a de forma lasciva e abrindo o zíper de sua roupa. Tais atos, como visto, são suficientes para caracterizar o delito pelo qual foi condenado. 5. Não se mostra possível, na via eleita, alterar a conclusão a que chegaram o Juiz e o Tribunal de origem acerca dos fatos, pois inviável, nesta sede, analisar profundamente as provas produzidas. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 105673 CE 2008/0095693-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 01/09/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2011)
Desta forma, como meio de “sanar o problema” Nucci conclui que:
A meta deve ser punir atos considerados obscenos com penalidades administrativas, aplicando-se multas, tal como ocorre quando há uma infração de trânsito ou um barulho excessivo, provocando tumulto e prejudicando o interesse de terceiros. Por isso, é inapropriado manter-se a contravenção penal focando esses bens jurídicos enfraquecidos pelo tempo (moralidade sexual ou bons costumes). Por outro lado, há variados atos ofensivos ao pudor, que, mais graves, merecem continuar tipificados como infração penal. No entanto, nesses casos, devemos voltar os olhos à proteção da dignidade e da liberdade sexual. Para tanto, o ideal seria transformar a contravenção do art. 61, com redação mais clara, respeitando-se a taxatividade, em modalidade privilegiada do estupro (art. 213, CP). Logo, havendo violência ou grave ameaça e justificando-se pela gravidade da ofensa à dignidade sexual da pessoa humana, configura-se o delito previsto no art. 213 do Código Penal, porém, sem violência ou grave ameaça, mas constituindo ato atentatório à dignidade sexual e liberdade da pessoa humana, aplicar-se-ia o crime na forma privilegiada, com pena menor.
Ainda sobre o assunto, o Tribunal do Rio Grande do Sul (TJRS) vem se tornando cada vez mais propenso ao reconhecimento do princípio da proporcionalidade e desclassificação do delito do artigo 213 do CP, segunda parte (ou antigo 214 do CP), e considerando a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, a contravenção penal de perturbação de tranquilidade ou o crime de ato obsceno (233, CP), contrariando o entendimento do STJ com relação a este assunto, como pode ser observado no seguinte julgamento:
APALPADELA DOS SEIOS DE MENOR. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROPORCIONALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. ATO OBSCENO. O ato de apalpar os seios da vitima, criança de 12 anos de idade, merece reprimenda, mas na proporcionalidade com a gravidade do fato que, diferentemente de outros, não atinge as características de violência e repudio do atentado violento ao pudor. A resposta jurisdicional pretendida daria ao fato a mesma sanção de um homicídio simples, o que evidencia a desproporção entre a ação e sanção alvitrada no recurso da acusação. A presunção de violência não pode atingir o injusto. Reprimenda necessária que se faz com a desclassificação do delito, tal como promovida na sentença. O crime e de ato obsceno tipificado no artigo 233, CP. Recurso ministerial desprovido. (Acr Nº 70000765230, Quinta Câmara Criminal, TJRS, Relator: Des. Aramis Nassif, Julgado Em 22/03/2000).
4 – cONSIDERAÇÕES FINAIS: PENAS – DIREITO PENAL PÁTRIO E DIREITO COMPARADO
No Brasil o crime de estupro é considerado hediondo com pena prevista de seis a doze anos. O direito brasileiro prevê a pena máxima e mínima igual a todas as condutas, portanto desconsidera o principio da proporcionalidade, eliminando a possibilidade de soluções jurídicas adequadas em relação às condutas de menor gravidade. Países como Alemanha, Espanha e Argentina possuem uma legislação penal que permite uma maior adequação do principio da proporcionalidade na aplicação do juízo no caso concreto, tendo uma maior segurança jurídica em relação à desproporcionalidade evitando os excessos.
A legislação penal da Alemanha traz as diferenciações e proporcionalidade dos casos mais graves e menos graves na própria lei resultando em penas diferenciadas. As condutas consideradas com maior gravidade têm como características a existência de penetração corporal da vítima e a conduta de menor gravidade não tem existência de penetração corporal com pena mínima de seis meses com privação de liberdade, os casos graves que envolvem penetração corporal tem a pena mínima de dois anos, diferente do direito penal brasileiro que parte do mínimo de seis anos seja essa conduta considerada com maior gravidade ou não. Em relação a vitima menor de quatorze anos o código penal alemão prevê pena mínima de seis meses a dez anos, sendo considerada a conduta grave, a pena mínima não poderá ser inferior a dois anos.
No código penal espanhol o conceito de maior ou menor gravidade vai influenciar a quantidade da pena, diferente do ordenamento penal brasileiro que tem uma pena mínima estabelecida independente se o crime é considerado de maior ou menor gravidade. No caso da vitima menor de treze anos o bem jurídico protegido é a identidade sexual do menor, pois o menor de treze anos não tem a liberdade de consentir sexualmente, nos outros casos a tipicidade é a ausência de consentimento sendo a maior proteção penal para vitima menor de treze anos. A conduta menos gravosa como um beijo tem a pena mínima de um ano quando adulto e de dois anos quando envolver menor de treze anos, tendo um caráter vexatório a pena mínima é de cinco anos, a pena se torna mais rígida quando ocorre penetração física por qualquer via, com pena mínima de seis anos quando adulto e doze anos quando envolver menor de treze anos, podendo ter agravantes tornando as penas mais severas de no mínimo de quatorze anos quando envolver vitima menor de treze anos de idade.
O código penal argentino mescla o sistema alemão e o espanhol prevendo condutas de menor gravidade com penas mínimas em relação ao direito brasileiro que não faz este tipo de previsão. Para vitima menor de treze anos a pena mínima é de seis meses, havendo exposição a algum tipo de sofrimento a pena mínima vai para quatro anos, ocorrendo situações agravantes como dano físico ou mental, morte, parentesco, ser transmissor de doença sexual grave a pena mínima vai para seis anos. Para o menor de dezesseis anos o mínimo da pena é de três anos nos casos de condutas de menor gravidade, mesmo com exposição a sofrimentos. A legislação brasileira ao contrário da argentina parte da pena mínima de seis a oito anos para estupro de vulnerável se equiparando a pena mínima aos parâmetros das circunstancias agravantes da legislação argentina e espanhola referente a dano físico ou mental, morte, parentesco, ser transmissor de doença sexual grave.
A aplicação da lei penal no Brasil não é proporcional em sentido amplo e estrito senso, pelo “excesso” punitivo penal, entendido como a desproporção entre a conduta e a pena aplicada, nos casos específicos estudados. Eis que, não foram observados o princípio da proporcionalidade e do “princípio de proibição de excesso”, que atuam no controle da inadequação na relação meio- fim e “efeitos” de um determinado ato legislativo como representação de um “equilíbrio”, no qual os benefícios atingidos serão, então, superiores ao ônus.
Concluímos que o Estado proibido de punir penalmente com “excesso”, no caso em estudo, viola direitos constitucionais do réu. O legislador despreza a proporção a uma aplicação de justa “medida” entre o “meio” empregado e o “fim” almejado. Das modificações da Lei 2.015/2009, a postura do legislador brasileiro foi de repressão ao problema dos crimes sexuais contra vulnerável objetivando da maior proteção da criança e adolescente prevista na Constituição Federal. Porém não se preocupou com a aferição de uma dogmática jurídico-penal justa e com a preservação do princípio da proporcionalidade, aplicando elevados quantuns penais para todas as condutas. Superado o concurso material de crimes, lei mais benéfica. A “Dignidade da Pessoa Humana”, como fundamento da República (artigo 1º inciso III da Constituição Federal), é mais amplo do que e a “Dignidade Sexual”, este último, um desdobramento deste, assim, constitucional.
Porém, o equilíbrio entre direitos dependerá de um esforço hermenêutico na interpretação sistemática constitucional do ordenamento jurídico como um todo. A busca da proteção dos direitos fundamentais ou individuais não poderá ultrapassar “a justa medida” em confronto com outros direitos constitucionalmente protegidos.
5 - Referências
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasilia: Brasília Jurídica, 2000.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 4: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4.
BRAGA, Valeschka S. B. Princípio da proporcionalidade e razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008.
Nucci, guilherme de souza et al. O crime de estupro sob o prisma da lei 12.015/09. In:NUCCI, Guilherme de Souza; Franco, Alberto silva (orgs.). Direito penal. São Paulo: Revista dos tribunais. 2010. V. 6, pt. Esp. 2. P. 59-87.
Streck, lênio luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da ajuris, porto alegre, v. 32, n. 97, p. 171-202, mar. 2005.
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 9. Ed. São paulo: revista dos tribunais, 2011. v. 1.