O artigo 42, da Lei de Responsabilidade Fiscal determina, de forma peremptória, que as despesas assumidas no último ano do exercício devem ser suportadas pelos recursos financeiros existentes até o dia 31 de dezembro ou referentes a esse período.
Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.
Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.
Ou seja, nos compromissos dos últimos dois quadrimestres, somente serão suportados aqueles com recursos financeiros arrecadados ou a arrecadar até o último dia de 2016.
As dúvidas são imensas e não existe nenhum esclarecimento sobre esta questão, sendo que, de forma esparsa, analisa-se a prorrogação dos contratos prevista na Lei de Licitações, especialmente o disposto no artigo 57, sem adentrar-se na possibilidade de prorrogação no último ano do mandato:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
O artigo nº 57 traz exceções à regra dos contratos em geral, enumerando aqueles que a vigência pode ultrapassar os limites dos créditos orçamentários, ou seja, são os contratos pagos por regime de competência, do artigo nº 35, da Lei nº 4320/1964.
Qual a regra geral? Os contratos e obrigações podem ser assumidos nos estritos termos da existência de limites do orçamento. Não podem ser efetivados contratos que ultrapassem esse limite. Essa é a regra geral, que o artigo nº 57 modifica, incluindo exceções.
Essas exceções incluem-se no regime orçamentário do artigo nº 35, da Lei nº 4320/64, que é o caso do regime de competência, que são empenhados no tempo de sua efetividade. Eles não são empenhados antes porque o serviço ainda não foi prestado. Serão incluídos, por conseguinte, no orçamento vindouro.
Os contratos que são as exceções do artigo nº 57, em seus incisos I, II e IV são contratos de natureza continuada, em que a prestação de serviços ou o atendimento ao ente, tem que ser feito, obrigatoriamente no mês ou ano em que a obrigação está vigindo.
Não tem como, por exemplo, a utilização de um software acontecer antes do período previsto. E também não tem como a administração ser obrigada a realizar uma nova licitação, abrindo mão da prorrogação contratual permitida, só para se cumprir a regra do artigo nº 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal. No mínimo seria um contrassenso, que ofenderia aos princípios da eficiência e até da economicidade, já que um novo contrato poderia custar mais aos cofres públicos.
Os tribunais ainda são tímidos em pareceres específicos nesse sentido, pois a regra é o cumprimento do preceito do artigo nº 42 da LRF. O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, por meio da Deliberação nº 248/2008, fixou os parâmetros para o encerramento do mandato, determinando aos jurisdicionados, dos municípios fluminenses, que explicitassem quais contratos estariam atentos a esse ditame.
O TCE/RJ desde o ano de 2002, quando se constituiu uma comissão especial para analisar a Lei de Responsabilidade Fiscal, produziu alguns enunciados que são usados pelos jurisdicionados fluminenses, dentre eles, destaca-se o abaixo transcrito, constante de inúmeros processos em que a corte enfrentou a questão, mas destaquemos dois, o processo nº 208.615-1/2004 e o processo nº 303.285-4/2001, sendo este último, da relatoria do Conselheiro Sergio Quintela:
8 – É permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigação de despesa relativa a serviço contínuo preexistente, que seja essencial à manutenção da Administração, cuja duração se estenda além de um exercício, pois algumas dessas despesas ocorrem em período coincidente com o fim de mandato de gestores públicos, face, por exemplo, a término de contratos. Objetivando assim não descontinuar as ações da máquina administrativa e até propiciar a esta meios de obter melhores condições nos processos licitatórios, entendo que as despesas relativas a serviços contínuos, desde que pré-existentes e essenciais à manutenção da Administração (e somente com a conjunção destas duas condições), não se prendem integralmente ao art. 42 da Lei Complementar nº 101/2000, no tocante a sua assunção e duração.
O TCE/RJ acresce um item que merece e serve de reflexão para a nossa análise, os contratos que avançarão no novo mandato, são aqueles preexistentes no período anterior aos dois últimos quadrimestres, como, a título de exemplo, é o caso dos contratos de softwares, sistemas usados na gestão, que são imprescindíveis e objeto de uso contínuo e, principalmente, uso ininterrupto.
Outro enunciado do TCE/RJ, nos autos acima, complementa esse raciocínio quanto a exigência de serem contratos preexistentes:
10 – É permitido ao gestor, em final de mandato, contrair obrigação de despesa relativa a aluguel de equipamento e a utilização de programas de informática preexistentes, que seja essencial à manutenção da Administração, cuja duração se estenda além de um exercício, uma vez que o aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, analogamente ao exposto no item 8, desde que preexistentes e essenciais à manutenção da Administração (e somente com a conjunção destas duas condições), não se prendem integralmente ao art. 42 da Lei Complementar nº 101/2000, no tocante a sua assunção e duração.
Com isso, esclarece-se uma parte desse enorme novelo, fruto da redação do artigo nº 42, da LRF.
Neste sentido, convém trazer à baila, uma interpretação bem acadêmica, do TCE/PR, que esclarece a questão aqui sob comento, constante do Acórdão nº 1490/2011, Pré-julgado nº 15:
3. A princípio, o art. 42 da Lei Complementar nº. 101/2000 não possui condão de impedir a celebração, nos últimos dois quadrimestres do mandato do gestor, por prazo superior ao exercício financeiro ou com previsão de prorrogação, de contratos cujos objetos se encontrem entre os previstos nos incs. I, II e IV do art. 57 da Lei de Licitações, desde que haja suficiente disponibilidade de caixa para pagamento das parcelas vincendas no exercício, afastando a inscrição da despesa em restos a pagar, não se exigindo disponibilidade em caixa de valores necessários à duração total do contrato;
Muito claramente o TCE/PR esclarece que são necessários recursos financeiros para pagamento das parcelas vencidas no último ano do exercício, as demais parcelas, vencidas no exercício vindouro, serão honradas com recursos daquela gestão.
O voto da corte paranaense traz doutrina abalizada sobre o tema, a qual também transcreveremos abaixo, da lavra do professor Edson Nascimento:
O termo ‘obrigação de despesa’ como posto na LC nº 101/2000 tem o objetivo de atingir não somente o empenho de despesa, mas, também, todo aquele compromisso assumido e que efetivamente ainda não esteja materializado na fase do empenho. Uma leitura rápida e descontextualizada dos princípios constitucionais orçamentários, notadamente o princípio da anualidade orçamentária e, com o próprio parágrafo único do art. 42, poderia levar a interpretação de que o administrador público teria a obrigatoriedade de manter, em sua integralidade, no caixa do Poder ou órgão, recursos necessários à satisfação das obrigações de despesas contraídas. Porém, tal entendimento não se afigura como procedente.
Ocorre que o caput do art. 42 refere-se à obrigação de despesa; contudo, o seu parágrafo único, ao regulamentar o caput, esclarece que, na determinação das disponibilidades de caixa, deverão ser consideradas as despesas compromissadas a pagar até o final do exercício. Nada mais correto. As despesas compromissadas a pagar são aquelas que foram ou irão ultrapassar a fase da liquidação do empenho até o final do exercício; logo, do total da obrigação de despesa contraída nos dois últimos quadrimestres, que ultrapassassem aquele exercício, para fins de apuração das disponibilidades de caixa, somente seriam consideradas aquelas parcelas do compromisso assumido que fossem liquidadas até o final do exercício, ficando as demais, em obediência ao princípio da anualidade orçamentária, com fonte de financiamento nos orçamentos dos próximos exercícios.(NASCIMENTO, Edson Ronaldo; DEBUS, Ilvo. Lei complementar n. 101/2000: entendendo a lei de responsabilidade fiscal. 2 ed. Brasília: ESAF, 2002. p. 92.)
Ainda ilustrando o nosso entendimento, mister acrescer o entendimento do Egrégio TCE/MG, em consulta formulada ao plenário, acerca da possibilidade de assunção, pelo ente, do que se denominou Parceria Público Privada (PPP), com parcelas a vencer no primeiro ano do mandato do novo gestor. A consulta foi tombada com o nº 862.761/2013 e contou com a relatoria da Conselheira Adriene Andrade:
(b) não implica na necessidade de haver disponibilidade financeira para cobrir todas as despesas pertinentes à contratação, mas tão somente aquelas legalmente realizadas no exercício em que fora contraída a obrigação. Em seu voto, o Cons. Cláudio Couto Terrão esclareceu, inicialmente, que o mencionado artigo se presta a vedar a utilização dos restos a pagar como instrumento de rolagem de dívida, isto é, inviabilizar o custeio de despesas pertencentes a um exercício com recursos orçamentários do exercício seguinte, especialmente, quando da mudança de gestão, com o início de um novo mandato. Aduziu que, nos casos autorizados em lei, de assunção de obrigação de despesas por mais de um exercício, deverá haver disponibilidade financeira apenas para custear a parcela do objeto executada naquele exercício, devendo as parcelas previstas para execução nos exercícios seguintes serem acobertadas com recursos dos respectivos orçamentos.
Conclusão:
Ao gestor cabe atestar nos autos do processo que originará o contrato, quer seja a partir de uma nova licitação, quer seja a prorrogação de um contrato, que os contratos que adentrarão nos meses do próximo mandato, em sequência ao término do último exercício financeiro do atual, devem conter as características seguintes:
1) Serviços ou contratos de natureza contínua;
2) Imprescindíveis ao funcionamento da administração;
3) Preexistentes no período anterior aos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato;
4) Estejam inseridos no rol dos contratos constantes do artigo nº 57 da Lei de Licitações.
5) Exista recursos financeiros/orçamentários para contemplar as parcelas exigíveis dentro dos meses do último ano do mandato, até a parcela do mês de dezembro.