Em nosso ordenamento jurídico, a dignidade da pessoa humana já foi consolidada como uma das colunas de sustentação da nossa sociedade, se tornando requisito obrigatório a sua abrangência em todo instituto normativo, seja ela lei esparsa ou reiterados entendimentos dos tribunais superiores. Nossa constituição irradia o conceito da vida com dignidade a todos os outros ramos do Direito, indo do código civil, ao próprio código penal, zelando dos direitos do nascituro aos direitos do falecido.
O código civil explicita muito bem em seu artigo segundo que:
Art. 2º:A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
A lei número 11.804 de 05 de novembro de 2008, regulamentou uma nova visão sobre a dignidade da pessoa humana ao estender a possibilidade de pensão de alimentos às mulheres grávidas, onde as mesmas poderiam pleitear tal direito sem a necessidade de um teste de DNA, bastando os indícios da possível paternidade. O objetivo geral de tal dispositivo versa sobre a importância do amparo do genitor (ou provável genitor) durante a gestação, além de abranger também os poderes da genitora, já que ela agora tem a possibilidade de representar o nascituro para pleitear alimentos.
Como o direito não visa o benefício unilateral, já que a mera suposição de paternidade incorre a possibilidade do encargo dos alimentos ao possível pai, surgi também em contraposição a possibilidade de ação indenizatória em favor deste, caso haja equívoco e má-fé comprovados, no sentido de não ser verdadeira a presunção da paternidade.
A exequibilidade de uma provável contenda ser movida com fundamentos meramente baseadana simples presunção de paternidade é real, uma vez que a prova real da comprovação de tal alegação somente é plausível por meios de exames (análise do Ácido Desoxirribonucleico, popularmente conhecido como “teste de DNA”). Contudo, é mais do que recomendado a realização de tal exame somente após o nascimento da criança, uma vez que tal método poderá ocasionar grandes riscos ao feto, que é o principal tutelado na ação de alimentos gravídicos.
Movida pela gestante, a ação de alimentos gravídicos em desfavor ao suposto pai do nascituro, o pedido para ser deferido é necessário que haja fortes indícios daprovável paternidade, não sendo necessário existir nenhum vínculo legitimo de união, como o casamento, união estável ou sequer um relacionamento com decurso de tempo duradouro entre as partes. Conforme a letra do artigo 6º da lei 11.804/2008, o juiz poderá utilizar de outros meios de provas para gerar seu mero convencimento sobre a presunção de paternidade:
Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
Remete também o seguinte entendimento jurisprudencial:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. LEI 11.804/08 - ART. 6º. POSSIBILIDADE DIANTE DE INDÍCIOS DA PATERNIDADE, AUSENTE NA HIPÓTESE. NECESSIDADE DE PROVA. Somente quando existente pelo menos indícios da paternidade apontada é que se mostra cabível a fixação de alimentos em favor do nascituro, destinados à mantença da gestante, até que seja possível a realização do exame de DNA AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70061126694, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 14/08/2014) (TJ-RS - AI: 70061126694 RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Data de Julgamento: 14/08/2014, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 19/08/2014).
A redação do artigo 6º remete a uma época distinta onde a análise do DNA não era sequer imaginada, e outros métodos eram utilizados para chegar a uma possível presunção de paternidade.
O avanço tecnológico, desde as últimas décadas do século XX, tem sido grande aliado no exame para a comprovação da paternidade, antes responsável por erros e resultados questionáveis, com as atuais tecnologiasdisponíveis para resolver as contendas presente em nosso novo ordenamento jurídico, tais resultados seriam considerados inaceitáveis.
Como exemplo, podemos citar um caso específico e famoso pertinente a essa área, famoso ator, mímico e produtor Charles Spencer Chaplin, ou simplesmente “Charles Chaplin”, que namorou a atriz Joan Barry, na época com cerca de vinte e dois anos. A relação durou anos e terminou quando Barry começou a perturbá-lo, pois ele a rejeitava e ela constantemente o perseguiapor ciúmes. Em Maio de 1943, ela informou a Chaplin que estava grávida e exigiu que ele assumisse a paternidade.
Chaplin tinha certeza que não era o pai, pois Joan teve outros homens após a separação. Dessa forma, exames comprovaram que Chaplin não era o pai, porém na época, os exames não eram muito válidos e a lei exigia que, por ele ter sido o último parceiro com quem ela apareceu em público, e apesar de não ser o pai biológico, teria que assumir a criança, e foi obrigado a custear as despesas da criança e se viu forçado a pagar US$ 75 por semana até que a criança completasse vinte e um anos.
Quando Chaplin fez os exames, o teste de paternidade era comprovado a partir de exames de tipificação sanguínea, eram também utilizados testemunhas e peritos, onde o papel das testemunhas em um processo como esse era basicamente afirmar se a mãe e o possível pai realmente tiveram um relacionamento e se essa mãe possuía outros parceiros. Já os peritos serviam para procurar semelhanças físicas como cor de cabelo, de olhos, fisionomia, dentre outros.
O que se mostrava um exame totalmente ineficaz baseado em características faciais e depoimentos de terceiros acabou sendo de grande ajuda até meados dos 1985, até a descoberta que mudaria o conceito do teste de paternidade.
No ano de 1985, Alec Jeffreys, um geneticista britânico, desenvolveu sondas moleculares radioativas capazes de detectar padrões específicos de cada indivíduo através do perfil do DNA. Deste modo, desenvolvendo um método científico com o percentual de 99,9999% (noventa e nove, noventa e nove por cento) de probabilidade de acerto da paternidade, o teste pelo Ácido Desoxirribonucleico, o DNA, considerando-se 0% (zero por cento) de chances de erro.
Em nosso ordenamento jurídico a recusa ao teste de paternidade (muitas vezes mencionado simplesmente como “DNA”) pode gerar uma situação desfavorecedora ao “réu” no caso o possível pai.
Os princípios geralmente invocados pela parte que deseja se esquivar de submeter-se ao exame de DNA são, basicamente, o da inexigibilidade de alguém produzir prova contra si mesmo (de onde decorre o corolário do direito ao silêncio), do direito à intimidade e o princípio do direito à inviolabilidade do próprio corpo.
Nosso ordenamento jurídico reserva ainda a possibilidade de que ao fim da gravidez os alimentos gravídicos sejam convertidos em pensão de alimentos, uma vez que o amparo da criança não poderia ser limitado a somente o período da gestação, como fica explicitado pelo parágrafo único do artigo 6º da lei 11.804/2008:
Artigo 6º, Lei 11.804/08 (...)
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
É de grande importância salientar que os chamados “alimentos gravídicos” não se misturam com a chamada pensão alimentos. Uma vez que os alimentos gravídicos tem por escopo o auxílioda mulher gestante nos custos relativos asdespesas eventuais da gravidez, “da concepção ao parto”, nas quais se incluem assistência médica, medicamentos, alimentação especial, internações, entre outras. Sendo assim, pode-se dizer que não é a criança, mas sim a mãe a beneficiária direta dos alimentos.
Como assevera Leandro Soares Lomeu em artigo publicado no site do IBDFAM:
“A Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) consistia um óbice à concessão de alimentos ao nascituro, haja vista a exigência, nela contida, no seu artigo 2º, da comprovação do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar. Ainda que inegável a responsabilidade parental desde a concepção, o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro”.
Os alimentos gravídicos são convertidos em pensão de alimentos ao fim da gravidez, sendo incumbido o provável pai a mover ação revisional com a finalidade de contestar a provável paternidade, cessando então o vínculo existente entre o mesmo e a prestação pecuniária relativa à provável prole.
Remete a tal premissa o seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIMENTOS GRAVÍDICOS - CONVERSÃO AUTOMÁTICA EM AÇÃO DE ALIMENTOS - POSSIBILIDADE - ART. 6º, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI FEDERAL N. 11.804/08 - REGULARIZAÇÃO DO POLO ATIVO DA DEMANDA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO ADJETIVA CIVIL. - Admitida a conversão automática da ação de alimentos gravídicos em ação de alimentos, com fulcro no art. 6º, parágrafo único da Lei Federal n. 11.804/08, sem prejuízo da regularização do pólo ativo da demanda, com a identificação civil do até então nascituro, nos termos do art. 8º c/c o art. 282, inciso II, ambos do CPC.(TJ-MG - AI: 10024122209315001 MG , Relator: Versiani Penna, Data de Julgamento: 29/08/2013, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/09/2013).
Fazendo-se mais do que necessário a explicitação que, embora haja a aplicação do Rito Especial torne mais célere à lei de alimentos (Lei nº 5.478/68), conforme preceitua o artigo 11 da Lei nº 11.804/08, eliminando a necessidade da prova pré-constituída para que sejam concedidos os alimentos gravídicos liminarmente sob pena de tornar a decisão ineficaz, o que iria de encontro com a efetividade da tutela jurisdicional, amparada pelo artigo 5º, XXXV da Constituição Federal.
Na prática a fixação de alimentos gravídicos conforme o artigo 4º da Lei 5478/68:
“Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.”
A este ato se nomeia alimentos provisórios, por ser uma ação de natureza alimentar, faz-se necessário a urgência de resguardar o direito devido ao periculum in mora. Relacionando a interdisciplinaridade da matéria com Direito do Trabalho, pode se citar que a fixação destes alimentos provisórios e também o caso dos permanentes são descontados em folha de pagamento do requerido, caso o mesmo esteja empregado.
Analisando o outro lado em questão, nos moldes do artigo 1694 do Código Civil em seu parágrafo 1º, para que qualquer espécie de alimentos seja concedia é necessária a presença do binômio de necessidade – possibilidade; necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante. Conforme artigo:
“Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.
§ 1o “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.
Matéria do presente trabalho e de tamanha complexidade que pode ser relacionada à sanção de pena restritiva de liberdade única matéria com restrição de liberdade no direito civil. Traça um caminho divergente do ramo do Direito Penal, que através de procedimentos especiais, a exemplo da Lei 9.099/1995, estabelece formas alternativas de execução de sentenças penais diferentes de restrição de liberdade que deve ser considerado com ultimo direito a ser restringido.
A prisão civil do devedor de pensão alimentícia é um tema considerado de natureza excepcional, encontra fundamento na Constituição Federal de 1988, cujo enunciado é retrato da política internacional protetora dos direitos humanos, com respaldo no artigo 7º, sétimo item, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica -, de 22 de novembro de 1969 cita:
"Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandatos de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.
Na Constituição Federal de 1988 tornou básica a infração legal acrescentando os termos “voluntários e inescusáveis”, para que enquadrar-se na presente tipificação. Portanto, é necessário que o agente devedor de alimentos não cumpra com sua responsabilidade de pagar por mera liberalidade unilateral e sem qualquer justo motivo que ratifique o inadimplemento. A Magna Carta, no seu artigo 5º, inciso LXVII, estabelece:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
Destaca-se que a prisão civil do depositário infiel não é mais admitida em nosso ordenamento jurídico, haja vista que a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporada em nosso direito positivo pelo Decreto n. 678/92, somente admite a prisão civil em caso de débito alimentar.
Vale-se salientar que a análise do valor a se fixar de acordo com a tendência da renda familiar, no caso a família mono parental, comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º, CF).
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Com mudanças na estrutura familiar e pais que não mais residem com os filhos, sendo que estes não podem ser prejudicados, garantindo-lhes o Estatuto da Criança e do Adolescente, em todos os vetores, proteção integral.
Vale ressaltar que ao tutor que não possuir a guarda, após se romperem os laços de convivência do matrimônio, não se pode afastar do desenvolvimento dos filhos; tendo condições financeiras, deverá propiciar ao filho a continuidade do padrão de vida lato e stricto sensu.
Situação que é rotineira, durante a realização de audiência em ação de alimentos, é desejarem às partes a divisão exata das despesas dos filhos, apresentadas em juízo, com respaldo no texto constitucional, para o qual homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (art. 5º, inciso I).
Contrariando essa ideia, a maioria dos doutrinadores entende que o genitor com melhor condição econômica deve assumir parte proporcional das despesas. Mais que manter uma divisão proporcional há de reconhecer-se que o comando constitucional não restringe os alimentos, como explicitou a então Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Maria Elza de Campos Zettel:
“A obrigação alimentar não precisa ser insignificante se comparada à situação financeira do alimentante, uma vez que decorre de obrigação constitucional”.
O resultado de uma lide alimentícia mal resolvida torna-se um grande problema social, pois a família é o núcleo da sociedade, e os seus problemas estendem-se a toda a mesma.
Por esse motivo surgiu temas como a publicação do Direito de Família, objeto de debate promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família, sob o tema: Família - entre o público e o privado, sobre os limites e responsabilidades do Estado em sua relação com as famílias brasileiras.
Referências Bibliográficas
Disponível em:< http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7412/Os-alimentos-gravidicos-e-a-possibilidade-de-indenizacao-ao-suposto-pai-quando-da-nao-confirmacao-da-paternidade>. Acesso em 20 de março de 2015.
Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2013-jun-30/fixacao-alimentos-gravidicos-nao-provas-robustas>. Acesso em 20 de março de 2015.
Disponível em: < http://www5.tjba.jus.br/infanciaejuventude/index.php?option=com_content&view=article&id=460>. Acesso em 20 de março de 2015.
LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos: Aspectos da Lei 11.804/08. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=467. Acesso em 03 de outubro de 2010
Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,procedimento-e-tutela-de-urgencia-adequada-nas-acoes-de-alimentos,29606.html>. Acesso em 20 de março de 2015.